国家开放大学电大本科《国际私法》论述题题库及答案（a试卷号：1020）.doc

国家开放大学电大本科《国际私法》论述题题库及答案（a试卷号：1020）一、论述题1．论“直接适用的法”及其特征答：”直接适用的法”是指由于其自身所体现的立法目的和政策决定必须直接适用于某种涉外民商事关系的强制性法律规范3分）“直接适用的法”具有以下主要特征：(1)“直接适用的法”被适用的原因是因为这些法律规范是涉及一国政治、经济和社会制度等重大利益的强制性规范，其立法的目的在于维护这些重大利益，因此，要求排他地予以适用，这些法律本质上具有必须或直接适用性这是“直接适用的法”的本质特征3分）(2)“直接适用的法”本身的内容能够为纠纷的解决提供依据，对当事人双方的权利义务有明确的规定，法院可以据此作出裁决它所支配的是某个特定的重要问题即具有决定性意义的问题，而不是某一法律部门或领域3分）(3)从适用方法上看，它不通过法院地传统法律适用规范的指引，而是由于其本质要求直接适用于涉外民商事关系2分）(4)法院所适用的既可以是内国“直接适用的法”也可以是外国的“直接适用的法”2分）(5)这些“直接适用的法”不是一个确切的和完整的法律体系，而只是一些个别具体的法律规范，通常散见在一国国内民商事私法中，甚或某些与涉外民商事关系有关的具有社会法性质的规范中。

此类规范的内容和范围是不明确的，各国根据本国具体情况予以确定2分）2．论“直接适用的法”的特征答：“直接适用的法”具有以下主要特征：(1)“直接适用的法”被适用的原因是因为这些法律规范是涉及一国政治、经济和社会制度等重大利益的强制性规范，其立法的目的在于维护这些重大利益，因此，要求排他地予以适用，这些法律本质上具有必须或直接适用性这是“直接适用的法”的本质特征5分）(2)“直接适用的法”本身的内容能够为纠纷的解决提供依据，对当事人双方的权利义务有明确的规定，法院可以据此作出裁决它所支配的是某个特定的重要问题即具有决定性意义的问题，而不是某一法律部门或领域3分）(3)从适用方法上看，它不通过法院地传统法律适用规范的指引，而是由于其本质要求直接适用于涉外民商事关系3分）(4)法院所适用的既可以是内国“直接适用的法”也可以是外国的“直接适用的法”2分）(5)这些“直接适用的法”不是一个确切的和完整的法律体系，而只是一些个别具体的法律规范，通常散见在一国国内民商事私法中，甚或某些与涉外民商事关系有关的具有社会法性质的规范中此类规范的内容和范围是不明确的，各国根据本国具体情况予以确定2分）3．论最密切联系原则。

答：最密切联系原则是应用于合同、侵权等领域的一种法律适用原则，其含义是指，某一涉外民事关系，在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，法院在与该法律关系有联系的国家中，选择一个与该法律关系本质上有重大联系，利害关系最为密切韵国家的法律予以适用3分）它完全抛弃了传统客观论的机械作法，其客观标志不是一个，而是两个或多个，在诸多的客观标志（连接因素）中，由法院根据案件情况，在进行综合分析的基础上，找出一个“重心”，即与该合同交易有最密切联系的客观标志，然后根据该标志的指引，适用与合同有最密切联系的国家的法律3分）最密切联系原则具有以下带有普遍性的特征：(1)它是一种新的法律选择方法最密切联系原则是根据具体案件的特定事实去灵活寻找所应适用的准据法，从而改变了传统冲突法中连接因素的单一性，使与案件有关联的各种因素都得以考虑，从而加强了案件处理的科学性3分）(2)它的核心是通过对合同以及与合同有关的各要素进行综合分析来寻找与合同最密切联系的法律，其方法十分灵活在具体运用中，主要采取两种方式：一是允许根据涉外合同所涉及的不同性质的问题，就合同的不同方面，分别适用不同国家的法律；二是对与案件相关联的各种有关事实和因素进行综合考察。

3分）(3)它给予了法官以较大的自由裁量权最密切联系原则主张由法官根据具体情况自由裁量与案件有最密切联系的法律予以适用，加之该原则没有确切、限定的内容，这就给法官自由裁量提供了极大的空间法官据此可排除适用会给合同关系带来不利的法律，选择更有利的法律，实现法律选择的公正与灵活但也可能被法官滥用而破坏它的正确性3分）4．论述传统侵权行为的法律适用原则答：各传统国际私法解决侵权行为的准据法，主要有以下三种理论和实践：(1)侵权行为地法说侵权行为适用侵权行为地法，是冲突法中最早确立的一个原则这一学说在过去几乎为各国普遍采用尽管各国普遍赞同侵权行为适用侵权行为地法这一原则，但在具体应用中判定侵权行为地在何处，则有较大分歧各国的立法与实践，大体上形成了三种不同的观点：一是主张以加害行为地为侵权行为地；二是主张以损害发生地为侵权行为地；三是主张凡与侵权事实发生有关的地方，包括行为发生地或损害发生地均可作为侵权行为地，可允许受害人自由选择任一地为侵权行为地5分）(2)法院地法说持这一观点的代表人物是德国学者魏希特尔和萨维尼，前者认为侵权行为类似于犯罪一样，依据刑事法律的属地原则只能适用法院地法，而不能适用外国的法律。

萨维尼从另一角度论证了侵权行为应适用法院地法其理由是侵权行为责任与法院地的公共秩序密切相关，一般情况下，建立在一国公共秩序基础上的强行法，具有绝对排除外国法适用的效力，而侵权法属于强行法，因此，法院只能适用法院地法5分）(3)重叠适用侵权行为地法与法院地法侵权行为之债重叠适用侵权行为地法和法院地法，是指一项行为必须依法院地法和侵权行为地法都构成侵权行为，才能在加害人和受害人之间产生债的关系著名的国际私法学者沃尔夫就主张：侵权行为与侵权行为地和法院地的社会秩序和公共利益都有关系，所以，侵权行为之债要同时适用侵权行为地法和法院地法5分）5．论确定涉外民事案件管辖权的原则答：涉外民事案件管辖权是指一国依国际条约和国内立法的规定所确定的受理涉外民事案件的权限范围和对特定涉外民事案件行使审判权的资格2分）世界各国在确定涉外民事案件管辖权时，主要采取以下原则：(1)属人管辖原则属人管辖原则是指以当事人国籍为标志确定管辖权涉外民事案件的当事人，不论是原告还是被告，也不管居住何处，当事人国籍国法院对案件享有管辖权采取属人管辖原则的国家主要是以法国为代表的拉丁法系国家各国对与人身有关的案件，特别是离婚、监护、亲子、继承等案件，原则上承认当事人本国法院享有管辖权。

3分）(2)属地管辖原则属地管辖原则是指涉外民事案件的管辖权以地域为联系因素，由该地域所属国法院行使管辖权属地管辖原则可具体分为：以住所、居所、临时所在地为联系因素确定管辖权；以物之所在地为联系因素确定管辖权；以诉讼原因发生地为联系因素确定管辖权3分）(3)协议管辖原则协议管辖原则是指双方当事人根据意思自治原则，在争议发生前或争议发生后达成协议，把他们之间的争议交由某一国法院审理协议管辖可分为明示协议管辖和默示协议管辖明示协议管辖指当事人达成书面协议，将争议交由某国法院审理默示协议管辖指当事人之间未达成书面协议，一方当事人在某国法院提起诉讼，另一方当事人参加诉讼并进行答辩，从而构成对法院管辖权的确认3分）(4)平行管辖原则平行管辖原则是指一个涉外民事案件两个或两个以上国家的法院都有管辖权，原告可以选择其中一国法院起诉，由该国法院行使管辖权2分）(5)专属管辖原则专属管辖原则是指为维护本国公共秩序，保护本国当事人利益，一国主张某类案件只能由本国法院管辖，排除他国法院的管辖权。