论不动产善意取得制度的适用困境修改稿.doc

论不动产善意取得制度的适用困境摘 要：善意取得并不是物权取得的典型方式，它是对物权绝对突破之上的一种特别制度设计，我国经过长时间的理论研究最终迎至了《物权法》的出台，对不动产善意取得制度予以了确认，但是关于不动产善意取得制度是否应当适用于实践的理论争论从未停息经过《物权法》确认的不动产善意取得制度虽然在模式构造上进行了创新，但这一制度在我国适用的过程中还是出现了诸多的难点和问题，对此进行分析研究将有助于我国不动产善意取得制度在我国的适用于发展关键词：不动产善意取得 构成要件 善意 合理价格 登记引言在不动产交易活动中信赖保护的最重要手段就是善意取得制度，由于物权变动的公示方法存在差异，不同法律传统的国家在不动产买卖交易中对信赖利益的保护也有不同的法律规定，例如日本到目前仍未在不动产领域使用善意取得，德国以及我国台湾地区等早就适用了不动产善意取得制度，而我国大陆地区的善意取得则经历了适用范围上从动产到不动产的扩大，这种法律制度的建构是适应我国社会经济发展需要而不断完成的但是从《物权法》确定了不动产善意取得制度以来，关于适用该法律的解释却一直没有出台，造成目前适用中的困境，法律的正常运行是与法律解释密不可分的，所以要想突破不动产善意取得制度的适用困境，就必须认清适用中存在的问题，对其进行详尽的分析，为促进物权法解释出台提供些许的建议，为解决适用中的困境提供完善的法律规范依据。

一、不动产善意取得制度在我国的确立不动产善意取得制度是指第三人基于善意对公示于不动产登记簿的登记信息的信赖，认为不动产权属合法有效，而与登记簿记载的不动产权利人进行交易，并办理了不动产产权转让登记的，此时登记记载的权利人与真实权利人不相符，善意第三人可以取得不动产所有权，而真实权利人只能通过请求登记权利人或者有过错的登记机关来寻求救济的一种制度安排物权法出台以前，关于不动产交易主要适用的就是《民法通则》，在民法通则中并没有明确规定善意取得制度，只是在动产的物权变动上适用公示规则，在后来的司法解释中对善意取得制度给予了明确的规定在《物权法》起草制定过程中，关于不动产善意取得制度的确立也是十分曲折的，相关立法者与学者就是否适用不动产善意取得制度也经历了激烈的争论，最后基于我国社会经济发展的现状，确立了这一制度的应用与此相关的不动产交易中善意第三人的利益保护，我国理论界也存在两种认识，一种认为不动产的公示公信即登记效力与不动产善意取得制度是一致的，无需进行区分研究，而另一种观点认为对其应当进行进一步的区分研究，对不动产登记的公示公信力进行单独的分析研究我国《物权法》自颁布实施以来，不动产善意取得制度（第106条）在适用过程中也遇到了各种各样的问题，通过研究笔者认为问题主要在于对该制度的理解不到位，适用不动产善意取得制度的规定要结合立法目的与不动产登记簿公信力学说，才能在使用中做出正确的判断选择。

从我国《物权法》的规定中来看，不动产善意取得制度在适用范围上只适用于经过登记的不动产交易，因为只有经过登记才能产生公信力，才能具有对抗第三人的效力，善意取得制度也是通过借助于登记的公信力来保护交易安全，所以根据法条不动产善意取得制度只适用于经过登记，但是存在登记错误或登记瑕疵的情形二、不动产善意取得制度适用困境的表现我国《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记．不需要登记的已经交付给受让人在这一规定在适用中究竟遇到了哪些困境，具体分析如下一）不动产善意取得的构成要件不明确我国关于不动产善意取得制度的规定主要就是《物权法》第106条的规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”。

以上内容是对动产与不动产善意取得进行的统一规定，在构成要件上两者也是一致的，但是这样的规定显然没有关注到动产与不动产具有明显不同的属性与差异，所以这样简单的概括性规定其构成要件，必然会产生适用上的问题1. 处分不动产的主体为无权处分人我国《物权法》第106条明确规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回，但符合善意取得构成要件的除外”所以处分不动产的主体不具有处分权是善意取得制度适用的前提条件无处分权主要是指其法律含义，是指没有法律上进行不动产买卖、赠与、抵押等物权行为的权利对于无处分权的认定，一般是以不动产登记作为依据，对于登记以外的处分不动产的出让者出让不动产都不能适用善意取得对于登记以外的一些无权处分是否适用善意取得实践中存在着难点，如伪造证件、伪造委托证书等，这些情况中，处分人也都是无权处分人，但是他们都不是登记簿上记载的权利人，所以都不能适用善意取得制度，所以要在实践中对无处分权做出正确的判断，为适用善意取得奠定准确的前提条件2.受让人受让不动产是善意的不动产善意取得制度的确定就是为了通过善意这一要件来对抗原所有权人的不动产物权，从而实现对善意第三人受让不动产的利益保护，可以说善意是该制度的最为关键的构成要件。

对此，《物权法》106条并没有进行详尽的规定，对动产善意取得与不动产善意取得也没有做出具体区分实际上，动产善意取得中的“善意”与不动产善意取得中的“善意”是存在显著不同的，首先，动产善意取得中主要是通过转移标的物的占有来判断，而不动产善意取得则需要以办理了不动产变更登记为标准，所以在适用中，面对市场环境的纷繁复杂局面，该法律条文难免会力不能及适用善意所面临的困境主要表现在以下几个方面：一是对善意的理解不一我们所说的善意，通常认为是交易中受让人的心理是持有的一种善意，一般表现为受让时对真实情况的不知道或者不应知道，如果受让人所处知道或者应当知道的状态，则就不能直接认定为善意，至少是存在过失的，对此还要具体问题具体分析如果受让人的过失是轻微的或者较轻的，那么还可以认定其善意的心理状态，因为此类轻过失大多是由于受让人不具备相关的知识，在交易中受让人如果背负严格的注意义务，会导致受让人在不动产交易过程中过分的谨慎，这对市场交易的健康发展是存在不利的；如果受让人的过失是重大过失，即没有尽到一般的注意义务，对此此类情况是不能认定为善意的，因为在交易中，受让人未尽到此义务，是需要付出代价的，受让人必须承担对于由此产生的争议的不利后果，此时，原所有权人的利益更应当受到保护。

二是对善意的举证证明困难在适用中，不动产善意取得的善意认定往往采用推定的方法，受让人自身并不需要对自己的善意进行举证证明，在对善意与否存在争议时，需要由相对方承担受让人不是善意的证明责任，如果没有足够的相反证据，那么直接推定受让人具有善意，不动产善意取得的使用一般都是遵从该理论相对方需要证明的受让人恶意情形主要有受让人不是以合理的市场价格取得、交易双方当事人之间存在亲密关系等等，对于此类事实的证明，在实践中证明人进行举证是十分困难的，所以还需对证明责任进行细致的划分三是认定善意主体的不明确不动产善意取得制度的适用，除了要面对受让人直接与无权处分人交易的情形，还有可能要解决受让人的代理人介入交易的情形，对于这种有三方主体的善意认定也要区别情形处理如果受让人与其代理人都为善意，那么可以直接确定善意；如果受让人的代理人没有按照受让人的善意指示进行交易，存在恶意情况的，该如何认定呢？笔者认为受让人代理人的恶意并不能妨碍受让人善意的认定，受让人自身的心理是善意的，在支付了合理的交易对价后即满足善意取得的构成要件，其代理人在交易中如果知道或者应当知道相对人为无处分权人，且没有告知受让人的情况下，对受让人还要以善意来认定。

四是善意的时间点规定存在争议我国《物权法》106条中规定，善意取得以受让不动产时为认定标准，关于该时间点的规定，学界有着不同的认识，主要存在以下三种主要观点：一是认为应当以登记完成时为善意的认定时间点，不动产善意取得以登记为构成要件，对应的善意的认定也要与登记相一致，该学说的代表认为《物权法》确定的受让时应当是取得不动产时，不动产取得以登记为要件，这样来看该法条的规定就是合理的；二是以申请登记时为认定善意的时间点，该观点主要借鉴的是国外不动产善意取得制度的理论，《德国民法典》对于善意的时间点就规定的是以不动产登记申请时为准；三是受让过程的完全善意，该学说认为受让人需在不动产交易的整个过程中都是善意，即交易开始至完成登记整个阶段都要是善意的，该观点对善意的时间点认定确定为一个过程，要求受让人始终为善意且无重大过失3.以合理价格转让关于不动产善意取得的构成要件之一就是受让人取得该不动产时支付了合理对价，不动产善意取得要求受让人与无权处分人之间必须是有偿的交易行为，因为善意取得制度的适用目的在于保护交易安全，保障公平的市场秩序，所以没有支付对价的无偿行为不能，法律也没有保护其利益的需要，因为在无偿转让中，很有可能该项标的物就是没有合法来源，而作为受让人在交易中负有的一般注意义务就要求他要对不动产的权属来源做出查明判断，不经查询确认接受不动产的应当视为存在过失，也就无法认定其善意。

受让人是以无偿方式获得不动产的，其自身就获得了相当的利益，而返还财产也不会对其造成严重的损失《物权法》法条对合理价格并没有做出详细的规定，目前为止，司法解释也没有出台，目前都在参考适用动产合理价格确定的司法解释条款，“转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价但是在适用于不动产交易中，存在一个明显的问题，不动产自身的价值相对较高，实际交易中也经常采用分期付款的方式，所以依据此条款时是要求一次性支付完毕还是还是分期付款，对价格的影响也有很多的区别，所以对合理价格的确认在理论界还是存在较大的争议，在适用过程中关于合理价格的确定也只能是依靠法官的自由裁量权进行判定，不动产交易涉及的标的额较大，单纯依靠法官的自由裁量权判定可能会导致个别案件中的不公合理价格还存在着理解上的歧义，该价格是指实际受让人实际交付的价格还是指不动产交易合同中约定的价格，在《物权法》106条中也没有明确4.完成了变更登记按照《物权法》第196条的规定：“转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需登记的已经交付给受让人”，从中我们可以看出，不动产与动产的善意取得均需要以公示的方法完成，不动产善的公示方法法律明确为登记，这样的立法设计目的在于明确不动产物权变动的时间、对财产所有权进行保护，同时也是为了维护交易安全。

我国法律明确规定不动产的权属变更采用登记生效主义，因此可以清楚的确定受让人取得不动产所有权的时间点，反映在不动产善意取得案件中就是只有完成了变更登记的受让人才有资格依法取得不动产所有权因为只有完成了登记的不动产物权，产生了公示的效力，才能获得国家法律的保护，任何人都不能无视登记侵犯其所有权经过登记确认公示的不动产物权，也才能够为交易相对人产生信赖，以此为根据产生的交易行为也是正常有序的交易行为5.不动产登记存在错误或者瑕疵不动产登记错误或者存在瑕疵主要是指由于当事人或者登记机关的原因，使得登记簿记载的权利事项与实际真实情况存在不相符善意受让人在尽到了合理的注意义务后，仍没有发现登记簿的错误或者瑕疵，进行了交易行为才能适用善意取得因为善意受让人是信赖了登记簿的公信力从事了不动产的交易，所以法律应当对其保护如果是无权处分人借用或者保管所有权人的证件，而与他人进行不动产交易的，此种情况并不存在登记错误或者。