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受教育权的宪法条款援引、内涵及救济路径——基于齐玉苓案与罗彩霞案的分析作者：袁文峰       摘要:  齐玉苓案引发的宪法司法化的争论虽然取得了遵守性援引宪法条款的初步共识，但未解决下列问题：《宪法》第46条存在几种遵守性援引的可能、受教育的内涵、案件的案由及应有的救济路径梳理基本权的功能后可知，应从防御功能和受益功能等主观法方面进行援引受教育权包含受教育机会权、受教育条件权和受到公平评价权等三项内容以是否遵从普遍、强迫、免费标准，受教育机会权可分为给付请求权和给付分享请求权从后者的角度分析，罗彩霞案中受教育权并未被侵害，齐玉苓案的教育合同和一般人格权救济路径与被侵害的权利性质不相适宜齐玉苓案的实质是公权力的侵害，于民事诉讼中诉的合理性与合法性均不成立，应从行政诉讼路径提供救济    关键词:  受教育权；遵守性援引；基本权功能；给付分享请求权；救济路径齐玉苓案（以下简称：齐案）过去十多年了，与当年炽热的论争场面相比，现在对此案的论辩似乎已经淡出了学界的关注而前几年发生的罗彩霞案（以下简称：罗案）在一定程度上重复了齐案的某些情节，在处理的方式上，是不是也同样重复了十多年前的错误呢？作为与受教育权相关的两起典型案件，其引发的问题足以令人思考和探究。

因为，论争后通向救济的航道仍有些许暗礁 　　　　一、论争后未解决的问题　　最高人民法院于2001年7月公布了《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应当承担民事责任的批复》（法释[2001]25号），认为陈晓琪等侵犯了齐玉苓受教育的基本权利，同年8月13日，《人民法院报》刊载时任最高人民法院民一庭庭长黄松有针对批复的文章《宪法司法化及其意义》，主张法院在审理类似案件时直接以宪法作为裁判的依据，由此拉开了宪法司法化论争的序幕宪法的法律属性、基本权利保护和司法化的国外经验成为力主司法化一方的论据反对司法化的一方依据宪法规定的职权，以《宪法》第67条规定的全国人大常委会行使解释宪法、监督宪法实施的职权和第126条“人民法院依照法律规定独立行使审判权”的规定作为批判的理由 [1]　　2008年12月8日，《最高人民法院关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》废止了前述批复，废止理由为：已停止适用该决定于2008年12月24日起实施不明确的废止原因引起了不少学者的各种猜测， [2]但他们基本上认同：至少在目前，宪法司法化的问题已经被冻结在系铃、解铃的过程中，最高人民法院否决了自己先前的作法。

这场论争告诉我们：法院在判决中只能遵守性援引宪法，而不能以适用性的方式进行援引童之伟教授认为遵守性援引须符合以下条件：所引的宪法条文或内容为裁判书说理论证的组成部分，不能成为“根据宪法XX条判决如下”项下的内容；援引的宪法条文内容不存在争议，其效力为大家认同；所引内容为推理前提、条件或表明某项基本权利的存在，为裁判做铺垫，而不是裁判的直接依据 [3]遵守性援引只能是原文照录，不能够对其内容进行解释，因为监督宪法的实施和解释宪法属于全国人大常委会的职权，而非法院的职权　　合宪性解释方法并不是解释宪法，但是在判决中做遵守性援引时，如需援引无疑义的宪法条文或内容等文本，首先要了解文本的内涵，才能够准确援引要做到“相对于有关事项来说，被援用宪法条文的有效性极为明显，不构成争议，其公正性绝对不需要通过上诉、再审等程序来救济”，以及“相对于宪法有关规定来说，法院或当事人通常只以服从和照办等方式回应就可以”， [4]这种遵守性援引有时是能够达成的，但并不是每一宪法法条和内容都是具有确定无疑的含义，对于那些有着不同“波段”的条文（不同确定性的条文），法院该如何去援引？而且，全国法院、各位法官对条文含义的理解也不尽一致，因此，所引条文的含义是相对确定的。

而本文探讨的问题并不是宪法文本含义的确定性问题，只是想沿着遵守性适用的方向探讨《宪法》第46条的内涵是什么、存在哪些遵守性援引的可能　　“人民法院对《宪法》条文的援引，仅仅是为法院受理案件表明某种权利是受法律保护的权利说理或者阐明法院选择法律适用的合法性，法院对《宪法》条文援引时并不能对《宪法》进行解释，也不适用《宪法》条文作为裁决案件的直接依据法院援引《宪法》的案件不是宪法案件，在普通民事、刑事和行政案件中援引《宪法》条文，并不表明宪法规范在普通案件中具有直接拘束力其目的在于将宪法的效力放射到法律的原则和规则上，是一种不可缺少的辅助性引用 [5]这是对法院裁判时遵守性适用宪法较为精准的总结，也指明了援引的真正作用这也成为本文讨论的前提和基础在确立了判决时该引用的宪法条文后，接下来的问题是：如果想获得“将宪法的效力放射到法律的原则和规则上”的效果，必须了解所引宪法条文的基本权功能是什么？这样才能回答上段中的问题　　在罗案中，从在天津起诉到长沙异地开庭，原告在诉讼中列出了八名被告，2009年5月15日，法院决定受理时，列明的被告有王佳俊、王峥嵘、杨荣华、湖南省邵东县第一中学、邵东县教育局、贵州师范大学、贵阳市教育局，6月1日，罗彩霞要求追加贵州师范大学历史与政治学院院长唐昆雄（代领录取通知书，其妻为王父的同学）为被告。

[6]齐案共有五名被告：陈晓琪、陈克政、腾州市第八中学、滕州市教育局、济宁商业学校人们喜欢将两起案件进行对比，两者的确有许多相似之处，其中最大的相似点是主要被告都是被以侵害姓名权的方式获得受教育的机会当论及受教育权时，似乎结论也一样：她们都是受教育权受到了侵害这点似乎并无多少歧见，歧见丛生的问题是，应以何种途径给予当事人救济？民法学者认为应在我国的《民法通则》或《合同法》中寻求救济，行政法学者则认为应在《教育法》、《高等教育法》中寻求救济，而民法学者所主张救济路径也不尽一致　　由此，两案中争论的教育法层面的问题就是：两案被告是不是都侵害了原告的受教育权、具体侵害了受教育权的哪项内容、纠纷解决的路径取向是什么？　　二、如何遵守性援引《宪法》第46条　　基本权须保护的是关于个人现实的法益，称为保护法益保护领域确定了基本权保护的、防止国家侵害的范围基本权的保护领域是由基本权的构成要件决定的以我国台湾地区为例，其“宪法”基本权构成要件过于简略（我国宪法文本的情况相似，下文的思考方式也可以借鉴），因而必须经由基本权作用的方式，去建构、形塑基本权的保护法益在主观功能方面，体现在基本权作为防御权、社会基本权所确立的保护法益。

在客观法方面，体现在基本权作为客观价值秩序、制度性保障、组织与程序保障以及国家保护义务所建构的基本权保护法益 [7]基本权作用的方式即基本权的功能　　（一）客观法方面的援引　　客观法方面的功能具体含义包括以下几个方面其一，客观价值秩序指该基本权是一种价值规范，国家机关行使职权时必须遵守和贯彻这种价值取向其二，制度性保障功能，吴庚教授在“司法院”“大法官释字第368号解释”协同意见书中认为：“国家均赋有使之实现之任务，为达此项之任务，国家自应就各个权利之性质，依照社会生活之事实及国家整体发展之状况，提供适当制度之保障其三，组织与程序保障功能课予国家提供适当程序与组织方面的义务，当没有相应的组织与程序配合，根本无从落实其他功能基本权程序保障功能的效果表现在两方面就积极方面而言，国家有义务积极营造一个适合基本权实践的环境，以帮助基本权的落实就消极方面而言，单纯在于减少基本权实害案件的发生，在基本权的实害未成就前，事先透过相关程序将实害的发生机率减至最低其四，国家保护义务功能要求国家保护人民基本权免受来自第三人的侵犯该功能的效力表现为：国家所采取的手段必须足以达到保护目的一方面，国家须遵守不足禁止原则；另一方面，国家选择干预手段时，负有所谓“过度禁止”义务。

[8]祖国大陆学界对客观法方面的客观价值秩序鲜有理解，制度性保障、组织与程序保障、国家保护义务等基本权作用的方式对于我国宪法来说，属于组织、制度建设方面（含诉讼制度）的事物，如要发挥作用，需要赋予相对人以立法请求权祖国大陆法院不具有解决立法请求权问题的裁判能力，在广义的立法方面，司法可以处理的问题也只能到达参照规章这一层面（参见2014年修订后《行政诉讼法》第63条），当事人也无从提起立法请求诉讼，所以法院进行遵守性援引时不能依据基本权的客观方面的功能去引用《宪法》第46条　　（二）主观法方面的援引　　基本权主观法方面有两个功能其一，防御功能是指当人民受到来自国家的侵害时，可以请求国家停止侵害防御功能又称为侵害停止请求权功能，国家负有停止侵害的不作为义务该功能的效力表现为：宣告侵害基本权的法律或命令违宪、无效，或要求废弃侵害基本权的行政处分与司法裁判，或要求停止任何其他侵害基本权的国家行为 [9]在大陆法系传统下，法院无权宣告侵害基本权利的法律违宪、无效，对行政命令、行政处分、下级法院的司法裁判则可以宣布无效，也可以在其权限内要求停止任何其他侵害基本权的国家行为如在义务教育阶段涉及教育行政部门对适龄公民学区、学校的派发案件，案件的裁判标准为《义务教育法》和相关行政规范，可以在说理部分援引《宪法》第46条。

其二，受益功能又称为请求给付权功能、社会基本权功能，是指公民可以直接根据基本权的规定，请求国家提供特定的经济或社会给付，国家也负有提供给付的义务社会基本权的实现有赖于国家财政，而国家财政上的有限性和资源的有限性构成了这些给付请求权的必然界限，形成他们之间无法改变的紧张关系如果国家给予公民的资源已经存在，且经济援助的实现是可能的，那么所有公民此时对此资源都享有共享权此共享权性格的保护法益，是在国家财政最大的支持下，使每一个人自我实现的机会均等相对于衍生的给付请求权的共享权，基本权还存在一个原始的请求权与共享权不同的是，国家并未主动地提供某种给付给公民如果经过请求，国家不予给付，那么公民可以直接依据基本权的规定，直接向国家请求但是，如果每个人都向国家主张，国库将无法负担所以原始的给付请求权，只在少数例外情况下被承认国家财政许可教育基本权的范围，目前在我国台湾地区限定在“国民中小学阶段”也是因此原因，大学教育无法成为教育基本权保障的范围，其依据是我国台湾地区“宪法”第11条的学术自由教育基本权作为社会基本权的保护法益，包含了现有教育措施的入学请求权和必要教育设施的创设请求权基于教育基本权作为社会基本权保障可知，对于教育公共设施入学申请，只能基于申请人本身的能力及性向条件，以及被许可人和被拒绝人的不同条件资格进行拒绝，才有正当性。

因教育基本权是以学生自我实现为核心和目的，并不是一个单纯的学习权，不可将学习能力作为教育基本权主张能力，从而否决学生的入学请求权 [10]因此，祖国大陆有些小学在学生入学前进行测试，即使不是为了入学、编定班级，其行为是否合符《宪法》第46条的精神也是存有疑问的在中、小学不接受符合条件公民入学的案件中，法院也可以作出遵守性援引　　学术自由作为防御权的保护法益，包含研究自由、讲学自由、学习自由和私人兴学自由目前我国台湾地区教育“法制”类型，应该是教育基本权所建构的学校“法制”和学术自由建构的大学“法制”2000年度诉字第1833号判决”所引用的学习自由、学习权和受教育权，作为大学“二一退学”规定违宪理由，很明显将作为学术自由保护的大学生学习自由误等于中小学学生的学习权或受教育权，没有考虑两者之间在“宪法”基本权目录规定和“法律”的给付规定上存在差异在“最高行政法院”“2002年度判字第467号”和“司法院大法官”“释字第563号”也出现类似的问题另外，即使申请人没有大学生身份，无法依据学习自由享有独立的入学请求权，但“宪法”规定公民享有平等权因而，想进入大学就读的学生可以由学习自由中的入学自由联结平等权，从而享有公平入学请求权。

这也是公民通过平等原则而享有共享权的主要途径 [11]这对祖。