2010年司法考试主观题复习指导二.doc

20102010 年司法考试主观题复习指导二年司法考试主观题复习指导二第二部分：诉讼、宪法和法理第一节：诉讼法(一)程序公正与实体公正对任何司法制度而言，公正都带有根本性，而司法公正包括实体公正和程序公正两个方面实体公正是结果的公正，指司法裁判应以客观存在的事实为依据，且适用法律正确实体公正的实现有利于保障当事人的合法权益，增进民众对诉讼的信赖，稳定社会秩序的作用程序公正是过程的公正，指司法人员在执法的过程中严格按照行政程序法、民事程序法和刑事程序法的规定处理各种行政、民事或刑事案件;诉讼参与人对诉讼能充分有效的参与，程序得到遵守，程序违法得到救济程序公正的内容包括程序公开、程序中立、程序参与、程序平等、程序安定、程序保障程序公正与实体公正具有内在的一致性，其终极目的都在于追求纠纷的公正解决程序公正具有保障实体公正实现的作用;程序公正相对实体公正又具有独立性，因为程序公正具有不同于实体公正的评判标准，程序公正与实体公正还可能出现价值冲突，如非法证据排除规则的适用实体公正对裁判可接受性的重要性不言而喻，由于发现事实和适用法律的不确定性，实体公正具有不确定性，而程序公正的特性有助于给这种不确定提供正当性的基础。

3、程序公正的意义其一：程序公正可以吸收当事人的不满，有助于息诉止争其二：最大限度的保障在司法活动中尽可能实现实体公正，减少冤假错案其三：程序公正是看得见的公正，是可操作的公正，是社会公正是一国是否法治国家的检验标准;而实体公正则是个案公正其四：没有程序公正，就没有司法公正实体公正和程序公正是司法公正不可分割的两个方面，缺一不可第二节：宪法(一)法律保留：《立法法》第八条 下列事项只能制定法律：(1)国家主权的事项;(2)各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;(3)民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;(4)犯罪和刑罚;(5)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;(6)对非国有财产的征收;(7)民事基本制度;(8)基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;(9)诉讼和仲裁制度;(10)必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项二)公民在法律面前一律平等的涵义：第一、法律对于全体公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况等，统一适用，所有公民依法享有同等的权利并承担同等的义务第二、权利受到侵犯的公民一律平等地受到法律保护，不能歧视任何公民。

第三、在民事诉讼和行政诉讼中，要保证诉讼当事人享有平等的诉讼权利，不能偏袒任何一方当事人;在刑事诉讼中，要切实保障诉讼参加人依法享有的诉讼权利第四、对任何公民的违法犯罪行为，都必须同样地追究法律责任，依法给予相应的法律制裁，不允许有不受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民，任何超出法律之外的特殊待遇都是违法的《刑法》第四条 对任何人犯罪，在适用法律上一律平等不允许任何人有超越法律的特权宪法规定：第三十三条 凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民中华人民共和国公民在法律面前一律平等国家尊重和保障人权任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务第三节：法理(一)法律规则与法律原则法律原则：是为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范法律规则：法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后果的行为规范法律原则的适用条件现代法理学一般都认为法律原则可以克服法律规则的僵硬性缺陷，弥补法律漏洞，保证个案正义，在一定程度上缓解了规范与事实之间的缝隙，从而能够使法律更好地与社会相协调一致。

但由于法律原则内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样对假定条件和行为模式有具体明确的规定，所以当法律原则直接作为裁判案件的标准发挥作用时，会赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性为了将法律原则的不确定性减小在一定程度之内，需要对法律原则的适用设定严格的条件：1.穷尽法律规则，方得适用法律原则这个条件要求，在有具体的法律规则可供适用时，不得直接适用法律原则即使出现了法律规则的例外情况，如果没有非常强的理由，法官也不能以一定的原则否定既存的法律规则只有出现无法律规则可以适用的情形，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发挥作用这是因为法律规则是法律中最具有硬度的部分，最大程度地实现法律的确定性和可预测性，有助于保持法律的安定性和权威性，避免司法者滥用自由裁量权，保证法治的最起码的要求得到实现2.除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则这个条件要求，如果某个法律规则适用于某个具体案件，没有产生极端的公众不可容忍的不正义的裁判结果，法官就不得轻易舍弃法律规则而直接适用法律原则这是因为任何特定国家的法律人首先理当沉没的是法律的确定性在法的安定性和合目的性之间，法律首先要保证的是法的安定性。

3.没有更强理由，不得径行适用法律原则在判断何种规则在何时何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立主张适用法律原则的一方(即主张例外规则的一方)负有举证(论证)的责任显然，在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力二)和谐社会和谐社会就是社会的发展符合人类社会发展的客观规律从广义上讲，和谐社会包括人与自然的和谐、个人与社会的和谐、人与人的和谐、经济发展和社会发展与社会的和谐等多方面的和谐;也包括党与各种社会组织的关系和谐等社会主义和谐社会的基本特征：民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会民主法治，就是社会主义民主得到充分发扬，依法治国基本方略得到切实落实，各方面积极因素得到广泛调动;公平正义，就是社会各方面的利益关系得到妥善协调，人民内部矛盾和其他社会矛盾得到正确处理，社会公平和正义得到切实维护和实现;诚信友爱，就是全社会互帮互助、诚实守信，全体人人平等友爱、融洽相处;充满活力，就是能够使一切有利于社会进步的创造愿望得到尊重，创造活动得到支持，创造才能得到发挥，创造成果得到肯定;安定有序，就是社会组织机制健全，社会管理完善，社会秩序良好，人民群众安居乐业，社会保持安定团结;(三)法的价值一、法的价值的种类(1)自由从哲学上而言，自由是指在没有外在强制的情况下，能够按照自己的意志进行活动的能力。

这正如霍布斯将自由定义为“没有障碍”一样，它表明主体可以根据自己的意志、目的而行动，而不是按照外界的强制或限制来行动法的价值上所言的“自由”，即意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态从价值上而言，法律是自由的保障法律虽然是可以承载多种价值的规范综合体，然而其最本质的价值则是“自由”——“法典就是人民自由的圣经”因而，法律必须体现自由、保障自由，只有这样，才能使“个别公民服从国家的法律也就是服从他自己的理性即人类理性的自然规律”， 从而达到国家、法律与个人之间的完满统一显然，就法的本质来说，它以“自由”为最高的价值目标法典是用来保卫、维护人民自由的，而不是用来限制、践踏人们的自由的;如果法律限制了自由，也就是对人性的一种践踏自由既然是人的本性，因而也就可以成为一种评价标准，衡量国家的法律是否是“真正的法律”：“法律只是在自由的无意识的自然规律变成有意识的国家法律时，才成为真正的法律哪里法律成为实际的法律，即成为自由的存在，哪里法律就成为人的实际的自由存在 “法律一自由一人”的这样一种关联，说明法本身只是人格的一种外在维护，也是人们评价、批判甚至推翻专制法律的工具。

专制制度下的法律虽然由国家制定，形式上具有合法权威，然而由于本质上背离了自由的要求，因而只能是一种徒具形式的“恶法”从这个意义上而言，任何不符合自由意蕴的法律，都不是真正意义上的法律自由在法的价值中的地位，还表现在它不仅是评价法律进步与否的标准，更重要的是它体现了人性最深刻的需要人类活动的基本目的之一，便是为了满足自由需要，实现自由欲望，达成自由目的这体现在法律上，必须确认、尊重、维护人的自由权利，以主体的自由行为作为联结主体之间关系的纽带(例如民法上常言的“意思自治”)可以说，没有自由，法律就仅仅是一种限制人们行为的强制性规则，而无法真正体现它在提升人的价值、维护人的尊严上的伟大意义2)秩序法学上所言的秩序，主要是指社会秩序它表明通过法律机构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态由不同的人所组成的社会要得以维系其存在与发展，就必须确立基本的秩序形式，而在其中，法律在促成人类秩序的形成方面发挥着重要的作用，任何一种法律都是要追求并保持一定社会的有序状态因此，法律总是为一定秩序服务的，也就是说，在秩序问题上，根本就不存在法律是否服务于秩序的问题所存在的问题仅在于法律服务于谁的秩序、怎样的秩序。

秩序”之所以成为法的基本价值之一，是因为：首先，任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成没有秩序的统治，根本就不是统治因为在一片混乱之中，统治者的权力根本就无法行使，自然也就无法建立有效的社会管理模式因而，法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立，因而秩序对于法律来说，无疑是基本的价值其次，秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值秩序是人们社会生活中相互作用的正常结构、过程或变化模式，它是人们相互作用的状态和结果任何时代的社会，人们都期望着行为安全与行为的相互调适，这就要求通过法律确立惯常的行为规则模式，正是从这个意义上，法律、规则、秩序可以成为同义词再者，秩序是法的其他价值的基础诸如自由、平等、效率等法的价值表现，同样也需要以秩序为基础因为没有秩序，这些价值的存在就会受到威胁或缺乏必要的保障，其存在也就没有现实意义了当然，秩序虽然是法的基础价值，但秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标也就是说，如果秩序是以牺牲人们的自由、平等为代价的，那么这种秩序就不是可欲的秩序正是从这个意义上而言，现代社会所言的“秩序”还必须接受“正义”的规制相对来说，秩序主要关系到社会生活的形式方面，而难以涉及社会生活的实质方面。

3)正义“正义”本身是个关系范畴，它存在于人与人之间的相互交往之中，可以说，没有人与人之间的关系存在，就不会有正义问题的产生换言之，所谓“不正义”绝对不会存在于孤立的个人之上，公正只是一种在涉及利害关系的场合，要求平等地对待他人的观念形态这一原则，也就是我们通常所说的“把各人应得的东西归予各人”从实质内容而言，正义又体现为平等、公正等具体形态也就是说，公正不仅是人类的一种“理想”，同时还表现在使这种理想与现实社会条件的结合同时，“平等”本身就有一个“不平等”的他者存在，没有平等自然无所谓不平等;同样，没有不平等也无所谓平等那么，在法律上如何实现正义这一价值标准呢?大致说来，包括以下数端：第一，正义是法的基本标准也就是说，法律只有合乎正义的准则时，才是真正的法律;如果法律充斥着不正义的内容，则意味着法律只不过是推行专制的工具因此，在制定法律时，立法者必须以一定的正义观念为指导并将这些观念体现在具体的法律规定之中，维系正义的制度形态，同时引导广大民众崇尚正义、追求正义第二，正义是法的评价体系这就是说，正义担当着两方面的角色：其一，它是法律必须着力弘扬与实现的价值其二，正义可以成为独立于法之外的价值评判标准，用以衡量法律是“良法”抑或“恶法”。

这就是正义观念固有的影响力，也是法学研究本身的任务使然第三，正义也极大地推动着法律的进化正义形成了法律精神上进化的观念源头，使自由、民主、平等、人权等价值观念深入人心;正义促进了法律地位的提高，它使得依法治国。