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关于紧急避险的立法建议朱庆育中国政法大学民法研究所《侵权责任法（草案）》 “征求意见稿 ”第三章是 “不承担责任和减轻责任的情形 ”，其中第 31 条规定： “因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担责任如果危险是由自然原因引起的， 紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的， 紧急避险人应当承担适当的责任 ”本文拟就该条略作分析， 并提出相应的立法建议一、规范沿革之前关于紧急避险的规定见诸《民法通则》第129 条：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的， 紧急避险人应当承担适当的民事责任 ”两相对照，第 31 条除措辞略有更动外，二者无实质不同，有关紧急避险行为的正当性（合法性）认识更是一仍其旧，甚至有所强化另外，“民通意见 ”第 156 条对于《民法通则》作了补充规定：“因紧急避险造成他人损失的，如果险情是由自然原因引起，行为人采取的措施又无不当，则行为人不承担民事责任 受害人要求补偿的， 可以责令受益人适当补偿。

”这一规定在《侵权责任法（草案）》中未见明确体现，唯草案第31 条吸收了其中“适当补偿 ”用语，用以取代《民法通则》中“适当的民事责任 ”之表述二、紧急避险的正当性就规范逻辑而言，立法者似乎认为，紧急避险有如正当防卫，具有法律上的正当性，除非“采取措施不当或者超过必要的限度” 因此，险情若由他人引起，自然不应由避险人承担责任；即便非由他人引起（“由自然原因引起 ”），避险人之行为亦非为不当在后一种情况，草案第 31条将《民法通则》的 “承担适当的民事责任 ”之表述更换为 “给予适当补偿 ”， 更表明了立法者视避险行为为正当的态度 甚至，依“民通意见 ”第 156 条之规定，纵使避险行为造成他人损失，行为之正当性亦不容否认， 避险人不具有可归责性， 受害人充其量 “可以责令受益人适当补偿 ”而已而依草案第31条第 1句（与《民法通则》第129 条第 1句）之规定，避险行为造成第三人损害时，只能由受害人直接向引起险情之人请求赔偿笔者以为，既有规范逻辑值得检讨正当防卫旨在制止现时的不法侵害，该防御行为自然能够阻却违法性紧急避险却未必如此生活中，紧急避险行为所针对的，既可能是引发危险者，亦可能是无辜的第三人。

任何人都有权采取适当的自力措施来避免面临的紧急危险，却不意味着，无辜的第三人有义务为之做出无偿牺牲因此，紧急避险宜应根据避险对象作出区分：如果避险行为针对引发危险者作出，此等防御行为在避险的必要限度内即具正当性；如果避险行为针对无辜的第三人（例如，为了扑灭自己房屋的火势而动用邻居的灭火器与自来水等），在危险的严重程度明显高于避险行为时， 基于唇齿相依的社会生活之互助要求，第三人固然不得因其财产遭到侵害而实施防卫（否则遭受紧急危险之人将无法避免危险），但为公平起见，避险人应对第三人的牺牲作出赔偿至于在后一种情形下， 避险人是否有权向可能存在的引起险情之人追偿，则属于其他法律关系，非紧急避险制度所能规制，因为，紧急避险制度所要回答的， 只是避险行为之正当性及其法律效果问题，尤应注意的是，由于引起险情之人与作出牺牲的第三人之间无直接法律关系，故断不可规定由该第三人直接向引起险情之人请求赔偿，同样道理， 避险人与受益人非同一人时，作出牺牲之第三人与受益人之间亦无直接法律关系，不存在直接求偿之请求权基础，“民通意见 ”第 156 条之规定不可沿袭对此，《德国民法典》的规定或可资借鉴德国民法上，上述第一类避险被称为防御避险（ defensiver Notstand ），规定于《民法典》第228 条：“为避免自己或他人所面临的、 由他者之物所带来的危险， 而损坏或损毁该他者之物者，若损坏或损毁行为对于避免危险事属必要，并且所致损害不与危险不相称， 其行为即非为不法。

行为人若对危险之发生存在过错，须负损害赔偿义务 ”第二类避险则称攻击避险（ aggressiver Notstand ），为《民法典》第904 条所规定：“若侵犯某物于避免现时危险而言事属必要，并且所面临的损害显然高于因侵犯其物而给所有权人造成的损害， 物的所有权人即无权禁止他人侵犯其物所有权人得就对其造成的损害主张赔偿该条隶属法典第三编“物权法 ”第三章 “所有权 ”之所以将攻击避险规定于此，它所强调的，是所有权人在遭遇他人紧急避险时的容忍义务】对于防御避险与攻击避险之区分， 德国著名法学家布洛克斯 （Hans Brox ） 的解释是：第 一，防御避险针对的是产生危险的物自身；攻击避险则涉及与危险无关的物第二，防御避险法律理由在于， 受有危险之法益， 原则上比带来危险之物的所有权具有更高的保护价值； 攻击避险所体现的基本法律思想则是，任何人的所有权在紧急状态之下都受到支配权限缩的制约第三，防御避险行为阻却不法性， 不对损害负赔 偿义务，除非行为人对于危险之发生存在过错；攻击避险不具有合法性，须对其造成的损害负赔偿义务Brox/Walker, AT, Rn.698f】我国既有立法以危险来源 （他人引起或自然原因引起） 作为规范设置的标准，笔者以为， 这一区分进路掩盖了紧急避险的实质，因为，影响避险行为之正当性及其法律效果的， 不是危险来源， 而是避险行为所影响的法益——只有防御避险才具有不法性阻却之效力，攻击避险则构成侵权。

所以，笔者建议，未来的《侵权责任法》 可借鉴德国成例， 在防御避险与攻击避险的区分逻辑下设置规范，以免延续 “任何紧急避险均能阻却不法性”这一为《民法通则》所确立的误解三、相关问题1〃侵权行为的不法性《侵权责任法（草案）》第6 条与第 7 条将不法性排除于侵权责任的构成要件之外笔者以为， 这一处置， 似乎表明立法者未能充分意识到该要件对于判断侵权行为之构成的意义， 有失轻率草案有关紧急避险的规定从侧面说明了这一问题草案将紧急避险规定为 “不承担责任和减轻责任的情形”，却未能表明：紧急避险为何能够免除或减轻责任？法律适用时，当受害人诉请对方承担侵权责任时，如果被告能够证明加害行为乃是防御避险，即得以免责就此而言，防御避险乃是被告的抗辩事由 因此， 需要明了的是：该抗辩针对原告的何种主张而发？我国 《刑法》第 20 条与 21 条将正当防卫与紧急避险规定为免负刑责的事由在解释上，包括我国在内的各国学说与判例无例外地将不法性作为犯罪构成要件，并以正当防卫与紧急避险为不法性阻却事由这意味着， 正当防卫与紧急避险对于刑法适用的意义在于： 刑事被告得以之抗辩行为不法的指控， 若抗辩成立，则行为将因不具有不法性而免负刑责。

侵权法与刑法在很大程度上具有同源性，差别在于，作为公法的刑法由国家作为代表惩罚犯罪人， 作为私法的侵权法则关注受害人的损害赔偿在构成判断时，一项刑法犯罪行为， 往往亦是民法侵权行为M ü Ko-Wagner, Vorbem. §823, Rn.2. 】德国法上，有如刑法，紧急避险与正当防卫亦是民事侵权责任构成的不法性阻却事由，用以抗辩侵权构成中的不法性要件K?tz/Wagner, Deliktsrecht, S.44ff】由此可以窥知，为何经过激烈争论之后， 德国法依然将客观的不法性作为侵权行为的独立构成要件M ü Ko-Wagner, §823, Rn.5ff. 】要之，撇除不法性构成要件，结果将令紧急避险（与正当防卫）抗辩变得无所指，法律适用的周密性被破坏了，同时，侵权法与刑法的衔接亦因此受到阻滞2〃攻击避险的归责原则攻击避险不具有不法性阻却性质，因此，避险人不得以此为由抗辩受害人的损害赔偿请求； 另一方面， 紧急事态之下， 受避险行为侵害之人被法律强加了容忍义务，不得对于避险行为实施防卫，若在请求损害赔偿时，还需要以避险人的过错为前提， 受害人法律地位不免太过窘迫， 况且，避险人在此紧急状态下，是否存在过错，实难论定。

因此，德国法上，攻击避险受害人之牺牲请求权（Aufopferungsanspruch ）不以避险人的过错为要件，换言之，攻击避险人须负无过错责任 （不问过错责任， verschuldensunabh? ngige Haftung ）Medicus, Schuldrecht I, Rn. 344.】笔者以为，德国成例，可资借鉴四、条文建议在区分防御避险与攻击避险的基础上，笔者建议《侵权责任法（草案）》第31 条修改为：（第 1 款）为避免自己或他人的现时急迫危险，而对引发危险之物采取避险 措施者，如果所致损害不与危险不相称，在避免危险之必要限度内， 避险行为不 具有不法性行为人若对危险之发生存在过错，须对物之损害负赔偿义务第 2 款）为避免前款所称危险，而对第三人之物采取避险措施者，若危险 可能造成的损害显著高于避险行为，该第三人即负有容忍义务， 但有权请求避险 行为人赔偿因此造成的损害第 3 款）他人若因避险行为而获益，在避险行为构成无因管理时，适用有关无因管理的规定。