著作权的合理使用.docx

一、历史沿革1710年，为鼓励作者和出版商投资出版业，创作出更多的作品，以繁荣英国经济，英 国颁布了历史上第一部著作权法一一《安娜法令》这部法令一方面承认知识产品具有私人 产权的属性，赋予作者本人拥有其作品的著作权另一方面，设定了 “公共领域”这一概 念，公共领域的概念限制了著作权人对其作品的垄断，意味着著作权所有人在印刷、出版和 出售方面享有有限的权利，并且规定著作权的保护具有一定的期限，一旦期限届满，作品将 进入公共领域，公众可以自由使用这些具有历史突破意义的规定，初步显露出著作权法对 作者权利的保护，同时也体现了对著作权相关主体的利益进行平衡的原则，奠定了合理使用 制度产生的最基本的立法精神合理使用”的概念真发展成熟于英国的的判例法从1740年到1839年，英国的法官在 审判活动中创设了一系列的规则，准许后来的作者以创新为目的，以诚实信用为原则，不经 允许，不付报酬而使用前任的作品1740年，法官在Gyles V.Wilcox —案中确认被告摘录 原告275页作品中的35页内容的行为是“合理节略”(fairabridgement)，并认为此类行为是为 了创新、学习和评论的目的，因此无需承担责任。

1803年的Cory V. Kearsley案则第一次使用“合理的使用”(used fairly)以取代“合理节 略”的概念本案涉及两部关于道路测量的作品原告以被告作品中的某些地名和距离与原 告作品中的内容一致，且原告作品中的多处错误也出现在被告作品中为由，认为被告侵犯其 版权法官认为：如果准确要准确记述道路距离，两部作品必须相同，并且，对于原告作品 中的印刷错误之处，被告根据自己的观察做出了多处纠正，因此不应视为侵权行为在本案 中，法官指出：被告是为了公众利益而汇编一部具有实用性的图书，其使用的目的和效果都 是为了对公众有用的新作品，从而促进公共利益因此，“合理使用”意味着对他人作品提 供的材料有着完全薪新的创造，由此而产生对公众有益的作品在1807年到1872年之间，英国在涉及合理使用的案件中逐渐完善这一制度，并于1911 年的版权法第2条第1款明文规定：“用于个人研究、探讨、批评、评论、报纸登载等目的 时，对著作权的合理使用不构成著作权侵犯至此，合理使用制度在英国被写进成文法， 成为著作权法为平衡著作权人利益和公众利益的重要制度之一美国著作权法继受了英国法的部分传统，关于合理使用的案件可以追溯到1841年的 Folsom V. Marsh案件。

此案涉及两部关于乔治?华盛顿的传记作品在此案中法官Story勾 画了关于合理使用的两个极端一个极端是一部作品在整体上完全复制了另一部作品，只有 一些微小的省略和形式上的不同；而另一个极端则是为了评论的目的而引用原作的一部分， 但引用不能超过必要的范围且引用的目的不是以自己的作品而取代原作大都数对他人使用 的作品处于这两个极端之中，而要判断是否为合理使用，法官指出：首先需要看被告是否有 创造性的付出，并且应当审视选材的目的，所使用的材料的数量和质量，以及这种使用是否 会损害原作的销售、或减少原作的利润、或超越原作目标的程度二、性质“权利限制说”是较为广泛的学说，并在多说国家的立法体系中得到应用根据这一 学说，合理使用是对著作权人依据著作权而产生的经济权利最广泛的限制，是使用者可以不 经著作权人同意使用作品的合法性基础我国著作权法的立法体系即是在承认这一学说的基 础上设立的我国《著作权法》第二章第四节为“著作权的限制”，其中包括了合理使用、 法定许可等侵权阻却说”则是建立在认为合理使用行为本身违法的基础之上，认为合理 使用是由于法律的规定而成为著作权侵权的违法阻却事由使用者说”则认为合理使用是 使用者的一项权利。

即根据法律的规定可以不经过著作权人的同意，不向著作权人支付报酬 使用著作权人的作品根据以上观点，笔者认为，“侵权阻却说”和“使用者说”存在不合 理的地方权利阻却说”认为合理使用是一种侵权行为，而侵权行为本身必须符合形式违 法和实质违法，而合理使用就其行为性质而言本身谈不上具有侵害性使用者说”的不合 理之处在于合理使用并不是一种完整的权利，不具有权利形成的要素，使用者对作品的使用 具有合法性源自于对不同价值进行衡量之后进行的价值优位选择，即在特定情形下，面对著 作权人对作品的垄断利益和公众获取知识的公共利益，法律进行价值优位选择时选择了后 者并且，权利是可以放弃和转让的，而合理使用虽然可以放弃，却不可以转让，甚至是 辅助实现合理使用的行为也是不允许的因此，我们认为合理使用是对他人著作财产权的一 种限制，表现为在著作权人的专有领域内，根据法律的直接规定，为公共利益的实现划出一 片自由使用的空间就立法宗旨而言，著作权是以权利本位为基点，以保护作者权益为核心 的法律因此立法语言将合理使用表述为"著作权的限制”，当为顺理成章之事三、 判断标准关于使用的目的，创造性与消费性的使用成为司法实践中判断合理使用的焦点。

一）“合 理性”判断标准之一：作品使用的目的与特性使用的目的和性质是判断合理性的第一标准 根据法条的规定商业性的使用会损害合理使用的成立，这是因为，合理使用是一种无偿的使 用，不允许他人以营利为目的使用著作权人的作品，虽然商业性的营利使用会损害著作权人 的利益但是非营利性的教学使用却并不一定构成合理使用例如在Britannica EducationCorp. V. Oooh （1978—案中，教学和非营利性的使用并不能满足合理使用的成立， 虽然被告作为政府性机构，其复印教材的目的是为生活贫困的公民提供教育帮助，但是被告 却复印了受版权保护作品的全部内容，且受保护的教学作品唯一使用方式就是教学，因而这 种复制行为必定会损害原作的市场价值关于使用的目的，创造性与消费性的使用成为司法 实践中判断合理使用的焦点最初设立合理使用制度的目的时针对以竞争性为目的的使用， 即针对可能在市场上形成竞争的后来使用者对作品的删节和摘录行为，允许在适当的情况下 不经过著作权人的许可而使用作品，而对私人消费性的使用则不需合理使用原则的检验在 Sony Corp.Of America v. Universal City Studios 一案中多数法官认为，消费者为了欣赏和娱乐 的目的而录制节目，供个人观赏属于消费性使用，在合理使用的范围之内。

但是，随着传播 技术的进步，特别是进入数字化时代，作品的复制和传播脱离其有形载体，任何形式的个人 消费性使用都可能具有双重的性质，即合理使用和侵权使用因此，不论是以消费还是竞争 为目的的使用都必须接受合理使用其他标准的蹄选四、 我国的现状及立法建议预期性使用行为合理使用制度强调使用作品行为的“公平性”有人将其界定为“合理的衡平原则”；或 者“权利人所能预见且会予以同意的合理、惯例性使用”；或者称之为黄金规则，即“从他 人处获取作品的程度和方式，对自己而言也不会感到愤怒”可预见性理论认为，著作权 法对作品的排他权保护是为了提供创作的经济激励，但是，它需要在排他权及其产生的社会 成本之间予以平衡在作品创作之时能够为权利人所合理预期的、符合交易惯例的、正常使 用作品的行为，限制了著作权的排他范围，因为这意味着法律已经提供了足够的经济激 励可预见的复制”对于权利人而言，并未产生影响激励创作的实际损害促进创作的使用行为为进行创作而适当使用他人作品的行为，符合表达自由和繁荣文化发展的公共政策，如 现行《著作权法》第22条第1款第2项关于“引用”的法律规定对于具有历史性的作 品创作而言，有可能需要使用作品所展现的历史时代的作品。

例如，电视剧《激情燃烧的岁 月》是革命时期和解放初期的题材作品，在剧中播放一些当年流行的音乐作品是剧情创作的 必要组成部分再如，在摄制电影和摄影作品时，可能要复制放置在室外公共场所的雕塑、 建筑作品等，这为《著作权法》第22条第1款第10项所规定这些对作品的附带性使用， 系为促进创作而使用作品的必要行为在此类使用行为的公平性判断中，使用目的是商业性 的还是非营利的教育目的等并不是关键因素关键的因素在于，相对于使用者的创作目的， 其使用他人作品的行为是否合理而不是是否必要促进竞争与技术进步的非表达性使用促进信息获取的合理使用五、网络环境下的调整网络传播技术改变了信息传播的传统模式，从而产生了作品新的利用方式，这些新的 利用方式使合理使用和侵权之间的界定更加模糊和复杂1. 复制概念的扩大对合理使用制度的冲击在印刷和电子时代，作品的传播和利用都有依赖于复制行为，因此，复制权成为版权法 规范的核心，是著作权人最重要的经济权利之一并且，在作品与其物质载体未分离的印刷 时代，复制行为与其他行为密切相关，成为判断是否存在侵权的先兆，版权人可以通过控制 复制从而形成一种有效而便利的制约机制，以便控制他人对其作品的利用。

但是，数字技术 和网络技术的出现却无形的扩展了复制的方式，新的复制方式是否应该纳入版权人的控制范 围，专有权的领域与合理使用的范围是否应该重新划定成为网络环境下急需解决的问题根据美国《版权法》第101条的规定：“复制件是指，作品以现在已知的或以后发展的 方法固定于物体之上，通过物体可直接或者借助与机器或装置感知、复制或者用其他方式传 播作品因此，法律所规定的复制行为是将作品相对稳定或持久的固定在有形物质载体上 但是数字技术和网络技术的出现却模糊了复制行为的界限，信息在网络环境中传播离不幵复 制作品一旦被数字化后，上传或者下载都需要在电脑的网络服务器中固定作品，形成作品 的临时复制品更加普遍的是在网络中使用者获取信息的最基本手段一一浏览网页也涉及临 时复制当使用者在网络环境下接触数字化作品，例如上网阅读书籍、观赏图片、收听音乐 和收看电影时，数字化作品都会自动调入使用者的电脑内存中，形成临时的复制品，使用者 关机或调动其他信息时，电脑内存中的信息会自动删除此外，浏览也会导致另一种临时复 制的产生，即使用者如果经常登录某一网站或阅读某一作品时，电脑软件会在硬盘中划定缓 存区域记录网上浏览过的数字作品，形成临时复制件，以便使用者其后上网浏览时提高上网 速度，但如果使用者长期不再使用这一网站或作品，电脑会自动将其删除。

因此，在数字环 境下对临时复制等新出现的复制行为进行定性相当困难一方面，如果将临时复制纳入版权 人控制的复制权范围，必定导致版权人权利的过多扩张，使用者每次连接、浏览、上传和下 载行为都必须征得版权人的同意，必定与版权保护的一贯原则相冲突，因为传统的版权保护 并不限制消费性使用和公众对信息的接触；另一方面，某种行为是否属于合理使用还是侵权 行为，并不完全取决于复制是“临时”还是“永久”，而取决于复制的目的、性质以及对版 权人利益的的影响从上述的介绍的复制可以看出，临时复制并不是使用者有意识的行为， 而是使用数字技术和网络技术过程中自动产生的客观结果但是，即便临时复制具有短暂性 和附带性，其仍然对作品的网络传输产生了重要的影响版权人和使用者产生了截然相反的 立场对版权人而言，网络用户未经著作权人的许可，阅读、欣赏和使用受著作权法保 护的作品已经构成侵权；但从使用者的角度考虑，如果允许作者控制包括浏览在内的临时复 制，就意味着著作权人可以直接控制公众对信息的接触，从而实现对信息的绝对垄断正如 美国版权学者李特曼教授所指出的，如果让公众与作者和内容生产者面对面的起草版权法， 那么，版权可能依然包括复制权，但决不会包含“阅读权”同样，版权可能依然包含表演 权，但绝不会包含“倾听权”版权可能依然会包含展示权，但决不会包含“观看权”从社 会大多数人的一般观念来看，版权人如今可以主张“阅读” “倾听”、和“观看”专有权的 事实，对于版权法起草者而言纯属意料之外的事情，当美国国会授予作者专有权时，决不会 想到其含义会演变。