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论罗马法的继受和影响(1)论文 论文关键词:罗马法；本质精神；中国；民法典；影响 论文摘要:罗马法在世界法制史上占有重要地位罗马法尤其以罗马私法而闻名可以说如果没有罗马法，就没有现代民法现代民法是继受罗马法而成法国德国更是继受了罗马法从而形成了世界两大法系之一的大陆法系而我国民法则是继受了现代民法而成如今我国的民法典正处于创立时期，就罗马的法治精神进行考察，研究法国德国继受罗马法的过程和经验，研究我国继受现代民法的过程，进而研究我国对罗马法的继受，对我国民法典的创立，无疑有着很大帮助 一、引言 什么是罗马法？为什么上古诸族惟独罗马建立起法律体系？研究罗马法的意义何在？为何要研究罗马法的继受和影响？欲回答这些问题，我们需首先诉诸罗马法的历史乃至其前提 （一）罗马法概述 罗马法发源于罗马城邦随着罗马疆域的不断扩大，从统一意大利，垄断地中海，到建立地跨欧、非、亚三洲的奴隶制帝国，罗马法也由狭隘的城邦习惯法、市民法，发展为万民法，最后形成为第一个具有世界性质的法律制度罗马法形成以后经过了“王政” 时期，共和国时期与帝国时期几个阶段罗马法产生后，随着罗马国家历史的延续，适应罗马政治、经济与统治阶级的需要而不断发展。

公元前 5 世纪，罗马共和国元老院设置了法典编纂委员会，制定了古罗马第一部成文法《十二表法》 该法是罗马法发展史上的一块里程碑，它对罗马社会早期的习惯法作了初步总结，并为以后罗马法的发展奠定了坚实的理论基础罗马共和时代后期，法学研究活动开始兴起，有力地推动着罗马法的发展公元 6 世纪，东罗马帝国统治时期，皇帝查士丁尼亲自主持编纂了由《查士丁尼法典》 、 《学说汇纂》 、《法学阶梯》和《查士丁尼新律》组成的《民法大全》 ，标志着罗马法发展到成熟、完备的阶段这部法典完整地和系统地保留了罗马法的精华，对于欧洲各国的法律制度的形成和发展，具有无与伦比的影响恩格斯称其为第一个世界性的法律 罗马法学家将罗马法区分为公法与私法，但其最发达完备的是私法，对后世国家影响最大的也是私法，从狭义意义上讲，罗马法就是罗马私法的别称在本文中，罗马法亦即罗马私法 （二）罗马法产生的历史背景 公元前 8 世纪以前，罗马处于氏族公社时期传说罗慕路斯于公元前 754 至公元前 753 年创建罗马城公元前 8 至公元前 6 世纪的罗马，称为王政时期，此时的罗马尚处于氏族社会向阶级社会过渡时期公元前 7 世纪后，随着生产力的发展、私有制的出现，罗马社会产生了奴隶主和奴隶两个基本对立的阶级，氏族制度趋于解体。

与此同时， “平民 ”阶层逐渐形成平民承担罗马大部分的税收和军事义务，但因其不是氏族公社成员，不能享有政治权利，不能与贵族通婚，也不能占有公地正是平民为争取权利同贵族进行了的长期斗争，客观上加速了罗马氏族制度的瓦解，促进了罗马奴隶制国家与法律的形成公元前 6 世纪中叶，罗马贵族被迫让步，第六代王塞尔维乌斯·田利乌斯对罗马社会进行了改革，废除了原来以血缘关系为基础的氏族部落，以地域关系来划分居民，并按照财产的多少将居民划分为五个等级这次改革标志着罗马氏族制度的彻底瓦解，罗马奴隶制国家正式产生，罗马从此步入共和国时期随着罗马奴隶制国家最终形成，罗马法也随之产生而此时的罗马法主要表现为习惯法，习惯法的特点就是所谓不成文因此当时的法律为贵族按照传统习惯所垄断所以，随着社会的发展，各种利益社会分配的矛盾，平民的利益，越来越难于受到有效的、公开的、有形的、明确的保护在平民的愤起反击和贵族的妥协下，十二表法得以建立与巩固就此罗马法走上了发展之路 （三）罗马法复兴的历史背景 公元 12 至 16 世纪欧洲各国和自治城市兴起了研究罗马法的典籍，并将其基本原则和概念适用到法律实践中去的学术运动，史称“罗马法复兴” 。

[①] 随着九到十二世纪西欧大陆封建制度的确立，北欧人、阿拉伯人和斯拉夫人等停止对西欧的进攻，寺院领地的扩大和“ 上帝和平” 的倡导， “十字军东征”等的发生，西欧内部进入一个相对和平的时期和平与新耕作技术带来了农业生产力的迅速提高，导致剩余农产品贸易的发展和人口的激增，继而农奴大量涌入城市，使大规模的城市大量涌现，工商业迅速发展此时，以动产流动为特征的商品经济大规模的发展需要一种能调整各种商业关系的、普遍的、确定的并和当时正义观念相符合的法律而当时西欧大陆国家内尚无担此任的法律，而且由于各国中央权力不发达，国王立法观念淡薄，也没有一套从中央到地方统一的法院机制，靠自身来产生这种法律也是难以迅速做到 “时代呼唤英雄”，当时学校、寺院、拜占庭所藏的以查士丁尼《民法大全》为代表的罗马法就担当了历史的重任就罗马法的内容而言，由于其是建立在古罗马发达的私有商品经济之上的，调整物权和契约的法律十分发达，完全可以适应中世纪的需要就查士丁尼的《民法大全》而言，较为浅显且系统化的《法学阶梯》为学习罗马法提供便利;庞大、复杂甚至有矛盾的《学说汇篡》和《法典》可以从不同需要、不同角度出发而予以研究，以更好地适应几百年后不同环境下的需要。

当时社会意识的积极性变化，理性(或曰智力)的发展和大学的兴起也为罗马法复兴提供支持和支撑点此外，法权虚构的“永续帝国” 观念，国王、教会和诸侯之间的权力斗争，中世纪文化现状，对罗马文明的向往等都对罗马法的复兴起到了某种推动作用 罗马法研究工作带动了罗马法的复兴与繁荣罗马法复兴的意义是显而易见的 “罗马法作为世界古代最为发达和完备的法律，不仅积极地影响了中世纪很多国家，推动了西欧法制度建设的发展进程，而且也对近代以来的法律与法学产生了重大影响，尤其对近代以来私法的建设与发展做出了卓越的贡献 ”[②] 二、罗马法的继受和影响：以法国德国为中心 随着罗马帝国的灭亡，罗马法失去了国家法律效力然而，罗马法是在商品经济高度发达的基础上所形成的法律体系，尤其在于私法特别发达而商品经济是西欧社会发展的必然趋势，调整商品经济关系的完备的罗马法是不可能永远沉寂下去的因此作为人类重要文化遗产之一，罗马法仍然以其强大的魅力使具有相同经济关系的后世国家能够继承，特别是使商品经济发达的资本主义国家能够从中吸取、借鉴其精华 （一）德法两国继受罗马法的过程 虽然由罗马法复兴所导致的罗马法在欧洲大陆的广泛传播是一个普遍的历史现象，但是针对具体国家和地区而言，罗马法的影响程度却存在很大的差别。

罗马法在欧洲的传播，所遇到的最主要的问题就是，继受罗马法的地区原来存在的法(这在当时主要表现为习惯法)是否对罗马法具有抵抗力如果当地法具有抵抗力，那么罗马法渗透的程度就有限，反之，罗马法则取而代之，成为一种主要的法源当地法是否具有抵抗罗马法的能力主要取决于两个因素：一是当地法是否已经发展到相对成熟和完善的程度如果当地法已经相对成熟，没有过大的缺漏，那么罗马法传播的空间就十分有限，最多作为一种补充性质的法源而存在，相反，如果当地法过于简陋，不成体系，那么在罗马法的冲击下，自然面临湮灭的命运二是是否存在一个统一的强有力的司法体系来适用当地法法律总是在适用过程中得到发展和完善，被法院适用的法是最强有力的法如果不存在一个有效的司法体系，那么即使存在一套地方法，她的作用也十分有限，也必然被法院实际适用的法所排挤，相反，如果存在一个强有力的司法体系，即使它适用的地方法相对简陋，也仍然可以在适用中得到完善从而抵制罗马法的影响英国的普通法的发展历史就证明了这一点[③] 1.法国对罗马法的继受过程 法国对罗马法的继受可以分为两个阶段第一次发生在公元前 1 世纪左右此时高卢(后来法国所在的地区)被罗马人征服，成为罗马的一个行省。

罗马法第一次影响这一地区最初，罗马法只适用于罗马市民之间，后来通过万民法的形式也逐渐适用于罗马人与非罗马人之间，但是外邦人之间仍然适用他们的属人法公元 212 年，根据卡拉卡拉敕令，罗马市民权被扩展到罗马各个行省的居民，这样，外邦人与市民之间的区分基本上消失了，罗马法也就成为高卢地区主要适用的法律当罗马帝国的力量开始衰落的时候，由于受到当地习惯法的影响，罗马法变得日益粗鄙和庸俗在法国的北部，由于法兰克人的入侵，习惯法则更为强大，罗马法在很大程度上被取代了 在法国南部，由于接近罗马帝国原来的统治中心，情况则有所区别西罗马帝国最后一次真正意义上的立法活动是在公元 438 年颁布狄奥多西法典在这之后出现了一系列以拉丁文写成的日耳曼法典，其中最著名的是维息哥罗马法虽然这些法典中包含了一些蛮族的习惯，但由于它们的作者大都是罗马法学家，因此法典的主要因素还是罗马法在法国卢瓦河以南地区，罗马法就这样与地方习惯相伴随而得到使用 法国对罗马法的第二次继受与罗马法的复兴有关由于上面已经论述的历史的原因，罗马法主要在法国南部具有影响但是，即使在这一地区，罗马法也仍然必须面对大量的与之相并列的当地习惯法，在法律适用上罗马法并不具有优先的地位。

大致来说，在卢瓦河以南地区，罗马法主要被看作一种普通的习惯法，只有当不存在可以适用的特殊习惯时，才适用罗马法由于法国南部地区如波尔多、托罗斯的高等法院的法学家的努力，在 15 世纪，以罗马法为基础，在很大程度上统一了这一地区的法律在此之后，人们就称该地区为成文法地区它大约只占法国领域的三分之一 法国卢瓦河以北地区，则经历了另外的发展历程如前已述，习惯法在这里具有优越的地位在 16 世纪发生的两个事件则进一步巩固了习惯法的这种地位事件之一是在 16 世纪末期，法国北方地区的习惯法在很大程度上被记录下来，并且在巴黎高等法院的司法适用的影响下，形成了一种普遍习惯法(通称为巴黎习惯法)，它被用来填补当地习惯法中出现的漏洞[④] 事件之二是由于法国很早就形成了一个有力的、集中的司法体系这一司法体系的存在保证了没有学说或立法的支持下，法国也逐渐完成了对私法体系进行合理化改造的任务 由于以上因素，法国法中习惯法的势力较为强大，加之存在一个适用习惯法的法院体系，这使得法国能够并且的确在事实上抵制了对于罗马法的全盘继受习惯法的影响即使在法国民法典的编纂中也得到保留编纂者十分注意吸收固有的习惯法因素，并在法典中不带偏见地大量援引习惯法。

由于这些因素的存在，可以说罗马法对法国民法的影响是有限的 2.德国对罗马法的继受过程 欧洲国家中，德国对罗马法的继受表现出不同于其他国家的独特性总的来讲，德国继受罗马法的程度最深，范围最广泛，以至于“早期的日耳曼法几乎在一夜之间就全部被取代了” 由于历史上的罗马帝国并不包括德国所在的疆域，所以，在西罗马帝国衰亡之前，罗马法对德国并没有多大影响罗马法复兴之后，它在所谓的德意志神圣罗马帝国中开始为人所知，不过这仅限于极少数的法学家而不是法律的实践者这些拥有罗马法知识的学者对于普通人之间纠纷的解决并没有什么实际的影响 由于教皇与帝国首领红胡子腓特烈之间的冲突，神圣罗马帝国作为一个有效的政治共同体遭到破坏到 14 世纪中期时，帝国的政治权力已经被一些选侯所控制帝国没有自己的立法机构，对分布于各地的法庭也无法施加有效的控制主持地方法庭的人主要是来自该地区骑士阶层的地主和市政上的头面人物在地方法庭中适用的法律完全是地方的一些特殊的口头习惯，做出的决定都根据个案进行 随着地方割据势力的发展，那些选侯为了巩固和扩展其权威，在15 世纪中期时，开始在他们自己的管辖地区内建立他们的上诉法院体系。

充斥这些法院的大多是接受过罗马法教育的法律博士1495 年，德意志神圣罗马帝国的帝国法院体系被重新改组，逐渐开始任用精通法律的人士任职，并要求在这一法院体系中适用帝国的普通法根据当时存在的历史观念，德意志神圣罗马帝国是历史上的罗马帝国的合法继承者，因此，罗马法就被认为是帝国的法律根据这一帝国法院的规则，事实上意味着罗马法成为德国的普通法，而其他的法在很大程度上则。