从古典绝对物权到现代相对物权——物权观念变迁的历史考察与比较分析.doc

文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题从古典绝对物权到现代相对物权——物权观念变迁的历史考察与比较分析刘经靖 刘蕾 　　关键词: 物权/绝对物权/相对物权/形式主义　　内容提要: 物权观念是整个物权法藉以建立的逻辑基础在物权法的历史长河中，物权观念经历了由古典绝对物权到现代相对物权的变迁普通法系在15世纪末就顺利地实现了这一变迁，大陆法系中的法国法系也在18世纪末就产生了成熟的经由契约变动物权的相对物权思想，而德国法系的物权法则始终囿于古典的绝对物权理念我国未来物权法应当顺应物权观念演进的历史潮流，实现由绝对物权到相对物权的历史性更新　　一、 物权观念在物权法构造中的价值　　在大陆法系，将有体物划为一个独立的范畴进行立法规制肇端于罗马法对传统物权法体系进行透视不难发现，层层架构、雕琢精美的物权法大厦实际上是观念的规定为制度基石的物权观念作为物权的基本描述，不仅客观地界定了物权法的调整范畴，同时也在微观的层面上决定和制约着物权的类型、物权变动的规则设计以及物权与非物权的界分在这一意义上，我们可以说，物权观念的科学界定直接关系到物权立法的科学性。

然而反思当下物权法的理论现状不难发现，相对于立法层面的热情，对于物权观念的研究是冷淡的，对物权观念的一直以来的一个似乎难以逾越的理解视角就是“权利归属、直接支配、排斥他人、享有利益”这一理解将物权的绝对性理念推到了极至，由此不仅奠定了以公示方式的一元主义为核心的“公示公信原则”，同时也决定了物权变动以单一化的交付(登记)为标志的形式主义特征　　沿着大陆法系物权法的演变轨迹向前追溯，我们可以很容易地在对两大法系影响甚巨的古代罗马法和日耳曼法中找到物权绝对性的原始表达这种考察足以说明，我们今天所沿用的物权观念基本上是一种保守思维主导下的陈陈相因的产物实际上，传统意义上的绝对物权观并非没有遭遇挑战和质疑，如果我们以严格意义上的绝对物权逻辑体系为参照系对现代物权法律框架进行透视时不难发现，无论是物权变动中现实交付的观念化拟制、占有委托中善意取得制度的确立，还是晚近以来轰轰烈烈的债权物权化浪潮，都表现出了对物权绝对观念的强烈反叛这种制度演进的历史趋向表明，现代社会情势下的传统绝对物权观暴露出了重重危机　　毫无疑问，在作为物权法支点的物权绝对理念与上述反叛性制度所蕴涵的物权理念之间，矛盾是正相对立的，而长于抽象理论的大陆法系学者自然不会放弃这一正面对抗中的任何一个具有根本争议性的问题，关于物权变动模式等问题的争论就这样在物权法历史画卷的收合中不断地展开和重复。

退出争论问题本身进行反思不难发现，上述争议实际上无非注释表达了各派学者在物权观念立场上的对立这种存在于物权观念理解上的根本性差异表明，只要传统的物权绝对观念不变，从观念交付到善意取得等一系列制度就将永远处于正当性基础缺失的尴尬中然而遗憾的是，对于“绝对物权观”这一传统理念的延续，我们却表现出了一种超乎寻常的忍耐和宽容而当我们将视野扩展到普通法系乃至作为大陆法系重要分支的法国法系时，会惊奇地发现，如果说上述法系在物权观念的源头上与罗马——日耳曼法(Romano-Germantic Law)以降的德国法系之间在“绝对性”的意义上表现出了惊人的相似，那么，他们最迟在15或18世纪对物权绝对理念的扬弃以及由此而形成的物权相对化理念与具体物权制度之间的和谐景象，与我们的绝对物权理念和具体制度间的强烈冲突却构成了鲜明的对比这种对比让我们有理由从传统的迷恋中解脱出来，对物权观念的演进轨迹进行科学的历史省察和理性的比较分析，并藉此为现代物权法寻求一个理性化支点这样的分析，对于正处于物权法制定前夕的中国而言，其意义不言而喻　　二、 物权观念的逻辑结构及其演进轨迹的逻辑分析　　(一)物权观念的逻辑结构　　如前所述，以往的理论对于物权观念的分析主要侧重于抽象意义上的排他性与支配性，然而这种分析方法恰恰忽略了物权构造的微观化考察。

笔者认为，从微观的角度来看，物权的构造大致包括两个基本要素首先是主观意义上的意志性要素物之支配意志意味着“我给它不同于它原有的灵魂，就是说我把我的灵魂给它” [1]其次是客观意义上的形式要素人把他的意志体现于物内，这(只)是所有权的概念，下一步(则)是这一概念的实在化我把某物变成我的……必须对该物以外在的形式表现出来，而不单单停留于我的内部意志之中 [1]当意志经过出于维护特定秩序的需要所确立的规则的过滤而获得了排他的制度效力时，“物权”这一崭新的概念在物之支配领域就得以诞生了显然，物权形式性要素的功能在于通过公示而使得物上意志的排他效力得以实现，而物权形式对于物上排他效力的影响主要表现在物权形式的数量上，由此我们可以假定物权表象一元和多元两种情形，从而将物权划分为两种基本类型：　　1.表象一元下的物权观——“绝对主义物权”　　一元表象意味着物权只有一种外观表现形式，而从客观上看，占有是最合理的表象，所以，严格的一元表象下的物权意味着：(1)占有在绝对的意义上等同于物权，因此，基于任何原因的占有取得都意味着物权的取得，同时，基于任何原因的占有的丧失都将意味着物权的丧失2)囿于占有本身在表达能力上的限制，物权的类型只有所有权一种，在所有权之外，当事人不能创设任何其它类型的物权。

3)所有权要么是存在的，并具有绝对的排他效力，要么干脆不存在，除此以外不存在任何其它中间效力形态4)以绝对效力为基础，在所有权的动态表达中，所有权的变动同样贯彻着一元表象主义，即严格地以动态化的占有变动——“交付”作为物权变动的标志和必经环节不交付一定不能变动物权，一经交付物权的变动即不可逆转　　2.表象多元下的物权观——“相对主义物权”　　与绝对物权观下表象数量的严格封闭性不同，相对主义物权下的物权公示表象是开放的多元表象下的公示规则的基本原则是，任何具有实际公示功能的客观表象都可以作为物权的公示表象，都将在公示能力所及的范围内得到认可由于不同的公示表象在公示的功能上存在着天然的客观差异，因此，相对于一元公示表象下的绝对物权观，多元表象支持下的相对物权观具有一定的复杂性：　　(1)物上支配意志可以凭借多种形式的支持而存在这就为物上意志类型的扩张提供了基本条件，而正是在这一基础上，以使用他人之物为目的的用益物权以及以担保功能为目的的担保物权的产生获得了可能无疑，大多数他物权必须借助占有以外的公示方式存在例如，在罗马法上的永佃权中，当事人的所有权和永佃权就是依靠合同进行表彰的，相对于合同对真实物权的表彰，“占有”则成了一种“假象”——永佃权人对土地的占有既不表明其所有权，亦不表彰其永佃权。

　　(2)物权与占有之间的天然联系的断裂在多元表象体系下，占有者既可能是所有权人，也可能是他物权人，甚至可能是没有任何本权支持的非法占有人这种断裂实际上构成了物权法上物权与占有的二元立法基础　　(3)基于不同公示方式的不同公示强度，物权的排他效力体现出了相应的层次性和渐变性物上支配意志既可能在强势表象——“占有”的支持下具有绝对的排他效力，也可能在某些相对弱势表象——如“合同”的支持下仅具有特定范围内的排斥力　　(4)在物权变动中，与绝对物权观中以交付为中心的或者不转移、或者绝对转移不同，现代物权观下的物权变动通常表现为一个从相对性物权到绝对性性物权的效力不断扩张的级次性递进过程例如，在基于合同的物权变动中，尽管交付之外的口头或书面的物权变动合同的物权变动效力仅局限于两个特定当事人之间，但这并不妨碍受让人立即采取各种有效的途径、方式去扩大他的物上意志的公示范围，并由此而相应地扩张其排他效力的范围，直至其获得占有或登记为止反过来，当物权的公示表象发生变化以致产生公示机能不足的情形时，物权效力的削弱也是逐步进行的因此，在占有委托的情势下，当占有人无权处分标的物时，表象多元下的公示原理要求第三人必须对真正物权人的在占有表象以外的其它表象给予合理的关注。

多元表象下的物权公示原理是，任何进入第三人视野或者达到让第三人知悉程度的公示方式都应当得到第三人的尊重，并由此而具有排斥第三人的效力如果以主观的视角解读上述客观意义上的公示排他原则，则多元表象意味着第三人对于既存物权的尊重应当具有主观上的善意性换言之，经由善意或恶意的判断而确定既存物上意志与第三人意志之间的优劣性，作为一种问题的分析路径或正当性说明模式，在本质上与公示公信原则是一脉相通的，前者不过是后者的一种主观化改造在这一意义上，客观角度的物上意志经由公示而获得排他效力的原则与主观角度的善意取得原则实际上构成了物权法基本原则的两种遥相呼应的表达在这种严格的对应关系中，每一个客观表象都能找到其主观善恶上的评价，而反过来，善恶上的每一步评价也又都不是任意的，都不可能脱离对客观表象的考察而独立得出，否则就陷入了纯粹主观主义的泥潭这同时也表明，表象多元理论的建立实际上是以第三人具有关注多样表象的能力为基础的，因此，在一般的交易频率情形下，让第三人对于占有之外的进入其视野的表象进行相应的关注，实际上并不存在增加其交易审查义务成本的问题　　(5)在相对物权观下，基于制度的同构性，无权处分——善意取得适用于以下三种结构：首先，在一物二卖中，当合同在双方当事人之间完成了物权变动后，先买受人即成为真正物权人，二重买卖中的出卖人则为无权处分人，后买受人为第三人;其次，在合同无效中，物上支配意志随着合同的失效重新归原出卖人享有，受让人则并未依据合同获得物权，故而若其向第三人处分，其行为即为无权处分;第三种情形即占有委托中的无权处分，已如前述。

　　(二)两种物权观历史更迭顺序的逻辑分析　　尽管仅仅从逻辑的角度出发，我们便可以将物权观念划分为如上的两种形态，但这并不意味着两种形态可以任意选择或无规律交叉适用显然，上述两种物权观的根本差别在于二者的公示方式的数量差别，而这种差别实际上深刻地根植于人类一定历史阶段的认识能力以及相应的司法技术水平对上述两种物权观进行对比不难发现，相对物权观中的物上意志的自由程度较之于绝对主义物权观的意志自由程度要高得多换言之，绝对主义物权尽管风格简洁，但这种“一刀切”的物权判断方式也极大地限制了物上意志自由的发挥;而相对主义物权观念虽然较为复杂，但却在公示排他这一物权观念的基本原则下最大化的扩展了物上意志的自由空间由此可见，绝对主义物权观是一种低级原始的物权观，而相对主义物权观则是一种高级发达的物权观基于以上的分析，我们有理由预测，物权观念的演进应当是一个从“古典绝对物权”到“现代相对物权”的变迁过程　　三、 物权观念现实演进轨迹的历史考察与比较分析　　实际考察表明，不同法系的物权观念演变轨迹间存在着惊人的差异　　(一) 不同法系物权观念演变起点的历史考察　　正如前文对物权观念演进规律所作的逻辑预测，当我们沿着物权观念演进的历史轨迹向物权法的起点进行追溯的时候，几乎在每个法系的源头，我们都可以找到绝对物权观的清晰印记。

　　1.日耳曼法的考察　　早期日耳曼法上的绝对物权观似乎最为典型因为在古日耳曼社会，物权观念与物权制度很不发达，近代意义上的所有权概念亦未形成，有关物的归属与利用关系均由占有(Gewere)法律体系调整在这种以占有法为中心构造而成的财产法中，占有与本权系不可分的结合体，与现实占有相分离的本权并不存在 [2]而在所有权变动中，移转物权的合意则必须同时伴随“在公众面前或法庭上完成受让人的占有取得和让与人的占有脱离仪式 [3]这表明，古日耳曼法上的物权观与前述古典化的绝对物权观表现出了高度的吻合日耳曼法上的上述古典物权观对后世的德国法产生了深远的影响　　2.罗马法的考察　　相对于日耳曼法在古典绝对物权观上的长久徘徊，罗马私法的发达以及由此而导致的物权观念的迅速进化，使我们很难在罗马法史上找到古典物权的完整图景。