简论刑法论文之共罚的事后行为.doc

简论刑法论文之共罚的事后行为简论刑法论文之共罚的事后行为 【内容提要】共罚的事后行为并非当然的不罚，而是与前行为一道进行了共罚共罚的事后行为是包括的一罪在刑法对前行为不能评价之时，如果事后行为的诉讼时效尚未届满，则对事后行为可以进行评价共罚的事后行为只能存在于状态犯中，即成犯和继续犯无其存在的空间无刑事责任能力人实施前行为之后具备了刑事责任能力，如果实施事后行为，可能属于共罚的事后行为行为人仅参与事后行为，主行为人的事后行为属于共罚的事后行为，但行为人仍可就事后行为之罪，成立共同正犯、帮助犯或教唆犯本犯教唆他人实施事后行为的，也可能成立共罚的事后行为 【关键词】共罚的事后行为 本质 诉讼时效 状态犯 刑事责任能力 共犯 一、问题的提出 通常，行为人实施某些犯罪行为(即前行为)达到既遂之后，又可能会实施一些依照一般社会经验而伴随的危害行为(即事后行为)，对事后行为，一般不会按照犯罪进行处理，此即所谓的不可罚的事后行为(又称共罚的事后行为、与罚后行为)刑法理论和司法实践中因此对诸如故意杀人、故意伤害致死的场合，在犯罪行为既遂之后，行为人为毁灭证据而肢解尸体，虽然该当了侮辱尸体罪，但由于属于不可罚的事后行为，对行为人仅以故意杀人罪或故意伤害(致死)罪追究刑事责任。

此外，在行为人实施盗窃、抢劫、诈骗、侵占等财产犯罪行为既遂后，又持有、处分、毁坏该财产的，一般对持有、处分、毁坏该财产的行为不予处罚 但是，是否所有的事后行为一概不罚?为什么对独立符合了犯罪的事后行为，无视其规范实现的效果而不予处罚?其理由何在?观察事后行为的基点或者说事后行为在刑法理论中处于何种地位?事后行为对诉讼时效是否有影响?他人参与本人的事后行为又该如何处理?等等明了这些问题，在刑法理论上和司法实务上将有着积极的意义 二、共罚的事后行为的实质 (一)概念的取舍不可罚的事后行为与共罚的事后行为 1.不可罚的事后行为概念的问题点 我国刑法理论认为，实施某些犯罪既遂之后，又实施依据一般社会经验通常会伴随的危害行为的，后行为视为不可罚的事后行为⑴刑法中所说的事后不可罚行为，(也称不罚之事后行为)，通常是指行为人实施某一行为后，继而实施另一独立的不同的犯罪行为，基于事前行为(主行为)与事后行为(辅行为)之间的关联关系，对其实施的事后行为，不再单独予以定罪处罚⑵另有学者认为，不可罚的事后行为，是指在状态犯的场合，利用该犯罪行为的结果的行为，如果孤立地看，符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性，但由于被综合评价在该状态犯中，故没有必要另认定为其他犯罪。

⑶ 因此，按照不可罚的事后行为概念，事后行为之所以不被处罚，是因为该事后行为已经被评价在前行为的否定性评价中了如盗窃财物之后予以损坏的场合，由于已经作为盗窃罪的量刑情节的一部被加以评价，此时如果再另行评价，就违背了禁止双重评价的刑法原则，⑷因此，将盗窃之物损坏的，只按照盗窃罪定罪处罚 但是，其一，在前行为时，行为人有违法阻却事由或责任阻却事由，但在后行为之时，又没有阻却事由的场合，按照不可罚的事后行为概念的逻辑，会得出后行为是不可处罚的结论来如甲在过16岁生日当天，盗得一辆机动车，次日将该车焚毁，就会得出甲无罪的结论但是，如果该车是在甲过16岁生日当天由乙盗来，次日，甲将该车焚毁，无疑，甲成立故意毁坏财物罪这样一来，在对自己盗窃来的车辆焚毁的场合，不成立故意毁坏财物罪，对他人盗窃来的财物加以毁坏的反而成立犯罪，显然给人非常不平衡的感觉，因此，该结论未必合理 其二，对行为人实施前行为证据不足，但是，能够证明后行为该当了某罪的构成要件，如果认为属于不可罚的事后行为，可能会产生处罚上的漏洞如事实上甲是实施了盗窃行为的人，但是证据不足，而在甲的住所发现了被盗物品，甲也认可该物是赃物。

在理论上讲，一旦查明了甲是实施盗窃行为的行为人，那么，甲窝藏赃物的行为就不能够按照掩饰隐瞒犯罪所得罪进行处罚但是，事实上，的确无法获得甲实施了盗窃行为的证据，按照存疑有利被告的原则，甲不成立盗窃罪，相应的，按照不可罚的事后行为的自然推理，甲也不成立掩饰隐瞒犯罪所得罪但是，假设该赃物为乙所盗窃，交由甲保管，那么，甲成立掩饰隐瞒犯罪所得罪这样的话，从最终的处理结果上看，甲对自己盗来的物品加以窝藏的无罪，而对他人盗窃来的财物窝藏的却有罪这样的结论，难言合理 其三，前行为的追诉时效届满后，行为人实施了后行为，按照不可罚的事后行为的概念，可能得出无罪的结论来，但是，该结论未必合理如行为人盗得某物，在追诉时效届满后为该物的所有人发现，在所有人向行为人索要时，行为人将该物毁坏按照不可罚的事后行为的观点，由于对毁坏行为的评价已经作为盗窃行为的评价的一部分，而盗窃行为因追诉时效的届满失去了评价的机会，因此，对毁坏行为不得再做评价，结论自然是毁坏行为不成立犯罪但是，无论如何，该物属原所有人所有，行为人的毁坏行为，客观上符合了故意毁坏财物罪的构成，主观上又有责任，仅仅因为诉讼时效的原因，将之去罪，难言妥当。

其四，共犯的场合，按照不可罚的事后行为的理论，可能会得出不合理的结论来如教唆盗窃行为人毁坏所盗财物的，由于实施毁坏行为的行为人不构成犯罪不得双重评价，故而按照共犯从属性说，教唆人也不成立犯罪如果将教唆人予以处罚的话，可能会出现没有正犯的共犯的结局来但是，违法是连带的，责任是个别的我们不能说行为人故意毁坏财物的行为不是违法行为，对事后行为之所以不罚，可能还具有责任方面的考量，这样的话，行为人故意毁坏财物的行为显然是违法行为，按照限制从属性说，对教唆人自然可以按照故意毁坏财物罪处罚了 2.共罚的事后行为概念的提倡 由于不可罚的事后行为的概念可能出现上述问题，有学者指出，不可罚的事后行为，并非是对犯罪不予处罚，如盗窃后损坏财物的，由于在量刑之时已经做出了朝向较重处罚的考虑，因此，实际上，对事后行为已经在盗窃罪的量刑中进行了考虑这样的话，不可罚的事后行为的名称是不正确的，称之为共罚的事后行为是正确的如此，能够克服对不可罚的事后行为的一般性的指责⑸也就是说，事后行为并非当然不罚，而是对前行为在量刑之时已经做了包括性的评价而假如在前行为之时，行为人具有违法阻却事由或责任阻却事由以及其他不予追究刑事责任的情况，而事后行为构成犯罪，对之完全可以独立进行刑法评价。

这样一来，对不可罚的事后行为的一些质疑自然就解消了 笔者以为，应当提倡共罚的事后行为的概念，这是因为共罚的事后行为与不罚的事后行为不是一个文字表述上的区别问题，更为重要的是，前者是指对事后行为要予以共罚，后者是指对事后行为要不罚而共罚与不罚在理解事后行为的规范意义上可能存在一些不同虽然，不罚对事后行为会进行规范意义上的评价，如认为后行为是缺乏期待可能性而不罚，但是，后行为究竟能够对前行为的追究产生多大的影响，在刑事诉讼程序上又有何种意义，仅仅一句如果能够通过对前行为的规制达到对事后行为的规制目的，或者说，如果能够通过对前行为的否定性评价，达到充分保护法益的目的，则对事后行为不再追究的话恐怕略显苍白而共罚则要对后行为进行规范意义上的否定性评价，虽然可能最终不会追究后行为的刑事责任，但是，不同于不罚忽视后行为在刑事诉讼程序上的意义，从对事后行为要共罚的角度来看，后行为的诉讼时效会独立计算，这样，就不会存在处罚的漏洞问题如行为人实施盗窃行为，追诉时效为5年，4年后，行为人又将该赃物毁坏，追诉时效为5年按照不可罚的事后行为的观点来看，由于对前行为的评价之中包括了(有人认为吸收了)对后行为的评价，因此，在前行为实施完毕5年之后，追诉时效就届满，对后行为也不再予以追究。

但在共罚的事后行为看来，虽然前行为的诉讼时效已经届满，不能按照盗窃罪来追究行为人的刑事责任，但是，依然能够就毁坏财物的行为继续追究行为人的刑事责任如此，方可与仅仅实施盗窃行为后再没有对同一法益实施其他侵害行为区分处理换言之，只有盗窃行为与既有盗窃行为又有毁坏财物的行为在客观上是有区别的，因为前者对法益进行了一次侵害，而后者对法益进行了两次侵害，刑法不能对此不加区别而笼统对待 (二)共罚的事后行为成立要件 如前所述，事后行为是否可罚，一般是以事后行为是否可为前行为的构成要件所包括评价，但是，这样的判断标准，依然过于笼统、抽象，究竟哪些事后行为能够为前行为的构成要件所包括，其理由何在，依然不明朗因此，还需要对共罚的事后行为成立要件加以分析一般认为，符合下列条件，就是共罚的事后行为 1.主体同一性事后行为是对前行为所造成的违法状态加以单纯利用的行为，因此，前行为与事后行为均需出于同一个人所为如甲盗得他人机动车后，加以毁坏，一般而言，对甲的毁坏行为不予处罚，但是，若是另一人乙毁坏的，不在此列 2.客体同一性事后行为，既然是对前行为所导致的状态的单纯的利用，因此，事后行为的行为客体，必须与前行为的行为客体是同一的。

如果行为客体不同时，即便侵害的是同一法益，也不属于此处的范畴如行为人利用自己盗窃来的财物骗取他人的财物的 3.法益同一性一些事后行为之所以不罚，是因为其所侵害的法益与前行为所侵害的法益完全相同，如果后行为所侵害的法益不同，显然已经造成了新的法益侵害，自然应当独立加以评价有日本判例认为，行为人利用窃取或骗取来的邮政储金簿欺骗邮政职员，使其误以为行为人为真实名义人而给予储金的，已经造成了新的法益侵害的结果，成立新罪，而不是前行为的不可罚的事后行为⑹ 4.受害者同一性在受害者不属于同一人的场合，如仓库管理人员将委托人交付的货物运出，后又隐瞒事实真相，将该货物出卖给不知情的第三人虽然就对该财物上所承载的财产权利而言，法益是同一的，但是，第三人因受欺骗而处分的财产，他的法益受到侵害也自不待言，虽然该法益种类可能与前一受害人被侵害的法益可能是相同种类的，但是，可以看出，因被害人的不同，法益也就会不同 5.后行为成罪性如前所述，只有在事后行为成罪的场合，才有讨论是否有必要处罚事后行为的余地，如果事后行为并不成立犯罪，自然就没有讨论是否予以处罚的必要后行为须为该当构成要件之违法及有责行为，因与前行为侵害同一之法益，始无处罚之必要，倘后行为无法独立成罪，本即不罚，自不属不罚后行为之范畴。

⑺ (三)对事后行为共罚的理由 1.理论的梳理 (1)没有侵犯新的法益或者缺乏期待可能性学者认为，不可罚的事后行为，之所以并不另成立其他犯罪，主要是因为事后行为没有侵犯新的法益(缺乏违法性)，也可能是因为事后行为缺乏期待可能性(缺乏有责性)⑻因此： 其一，事后行为之所以不罚是因为没有侵犯新的法益(缺乏违法性)刑法的根本任务在于保护法益，因此，每个刑法法规均有其特定的保护法益只是因为侵害法益的行为样态不同，相应地对法益的侵害程度也不一样，因此，对同一法益的保护，可能有数个不同的刑法法规同时存在如对财产的保护，就有规定抢劫罪、盗窃罪、抢夺罪、侵占罪等数个不同的刑法法规的存在这种场合，如果适用某一刑法法规，对法益已经足以充分保护之时，其他刑法法规在事实上就没有适用的必要了因此，如果能够通过对前行为的规制达到对事后行为的规制目的，或者说，如果能够通过对前行为的否定性评价，达到充分保护法益的目的，则对事后行为不再追究这样说来，在盗窃犯的场合，由于法益侵害的状态继续存在，如果盗窃犯人毁坏盗品，其所侵害的法益与盗窃行为所侵害的法益系同一法益，由于依照前行为所成立的刑法法规处罚前行为，对该法益提供了充分的保护，自然对后行为就没有适用相应的刑。