试论间接正犯对身份犯理论的拓展.doc

试论间接正犯对身份犯理论的拓展摘 要：身份犯的法定性特征带來了司法实践的困境，即被害人法益 受到侵犯的情况下，犯罪嫌疑人可能因为不具有法定的主体身份而不承担 刑事责任为解决这一闲境，笔者认为可以引入间接正犯理论，以拓展身 份犯的适用范围：利用他人的特殊主体身份进行犯罪行为的间接正犯，可 以认定成立身份犯，即间接正犯从其所利用的“工具”处获取了身份这 一观点已得到刑法修正案的支持，成为一种拓展身份犯的法理学思路关键词：身份犯；间接正犯；刑法修正案；受贿罪；保险诈骗罪一、身份犯理论及其困境身份犯是由于刑法限定了一定的犯罪主体的身份而形成的一类犯罪， 我国刑法总则没有对身份犯理论作出专门规定，身份犯的相关内容只散见 于刑法分则的条文中，如刑法第三百八十二条贪污罪，三百九十七条玩忽 职守罪，第二百四十七条刑讯逼供罪在刑法理论中，身份通常是指对定 罪量刑具有影响作用的犯罪主体的身份、地位和资格其中把不具有某种 身份的犯罪主体叫做一般主体，把具有某种身份的犯罪主体叫做特殊主 体所以有学者将身份犯之身份定义为：刑法明文规定的，犯罪主体所具 备的，对定罪量刑有一定影响的特定的个人要素［1］笔者认为，身份犯 是指刑法规定的以行为人的特定主体身份为犯罪的构成要件或者刑罚轻 重要索的犯罪［2］。

如受贿罪作为一种身份犯，其犯罪主体的身份系由刑 法明确加以规定的，即只有符合刑法明确列举的特定身份的特殊主体方能 构成此类犯罪身份犯具有一个最基本、也是最重要的特征一一法定性：身份犯必须 是刑法所明文规定的法定性这个基本特征在司法实践中主要体现在如下 方面［3］：第一，规定哪些犯罪是由具有特定身份的人才能得以实施和完 成，无此身份，纵然是同样实施了某种行为，也不构成该种犯罪如保险 诈骗罪的犯罪主体必须是投保人、被保险人、受益人，以及保险事故的鉴 定人、证明人、财产评估人第二，规定具有何种身份的人才能实施特定的犯罪，纵然是特殊主体, 但如果不是具备该罪所要求的这种特定身份，也不能构成该罪，如刑法第 412条规定的商检徇私舞弊罪，不仅要求犯罪主体是国家机关工作人员， 而且还要求必须是商品检验检疫机关的工作人员第三，规定犯罪的一般构成要件，然后规定如果具有特定身份的主体 实施了该种行为，对该具有特定身份的主体应当加重处罚如我国刑法第 238条非法拘禁罪、第243条诬告陷害罪、第245条非法搜查罪等犯罪， 在规定了一般主体实施了这些犯罪行为所应承担的刑事责任以后，又另辟 一款专门规定：“国家机关工作人员犯前款之罪的，从重处罚。

综上所述，身份犯的法定性是身份犯最基本的特征，无刑法明文规定 的特定身份的主体，就不能成为身份犯因此也带来了身份犯在司法实践 中的困境，即被法定的主体耍件所束缚，造成被害人法益受到侵犯的情况 下，犯罪嫌疑人可能因为不具有法定的主体身份而不承担刑事责任二、间接正犯理论的引入 间接正犯是刑法理论和实践中不可回避的问题，笔者认为间接正犯也 能有效解决身份犯的困境间接正犯是大陆法系理论中一个非常重耍的概 念，宙于共犯从属性说自身的缺陷，间接正犯便进入了刑法理论研究的视 野，并口越來越受重视，进而为德口等国的刑事立法所吸收但我国刑法 学界对间接正犯的研究较晚［4］,目前我国刑法中也无关于间接正犯的相 关规定从理论上讲，间接正犯的概念应该是利用由于某种情形不与自己发生 共犯关系的人为中介实施犯罪，而利用者承担全部刑事责任的犯罪形态 这种表述体现了间接正犯实施犯罪行为的间接性和承担刑事责任的直接 性的统一［5］因此我们认为，间接正犯通常是指利用者利用他人的行为 实施犯罪，而被利用者不承担刑事责任的犯罪形态间接正犯是共犯理论 发展的结果，其价值在于填补限制正犯和极端的共犯从属性说所造成的处 罚空白笔者主张在我国刑法中确立间接止犯的概念，以弥补我国刑法理论与 立法关于共犯体系之缺憾，为新时期刑事司法实践提供法律依据，陈兴良 先生也明确指出，间接正犯是一个理论范畴，没有法律依据，但它又对法 律适用具有一定意义，在我国刑法理论中应予保留［6］。

在《刑事市判参考》2001年第5辑上曾有一个这样的案例［7］：妻子 甲与丈夫乙不和，唆使自己12岁的女儿在乙食用的饭菜中下毒致乙死亡 由于甲与自己的女儿不构成共同犯罪，在对甲定罪时，曾出现甲应构成故 意向他人传授犯罪方法罪这样尴尬的意见但司法机关最终仍认定甲成立 故意杀人罪，理由是：本案中，被利用者不具有刑事责任能力，利用者和 被利用者不成立共同犯罪，刘某并不成立教唆犯，是故意杀人罪的间接正 犯可见，间接正犯已经不单纯是理论问题，其已经渐渐在司法实践中得 到了运用，为司法机关正确的定罪量刑提供科学的指导，间接正犯理论具 有理论和实践的双重意义同时，引入间接正犯理论，也可以很好的解决 身份犯的怵I境，避免身份犯在我国刑法体系中形成死角三、间接正犯对身份犯的拓展我们研究的间接正犯对身份犯的拓展，仅指一种情况：利用者不具有 身份，而被利用者具有身份却不负刑事责任因利用者不具有法定身份， 故无法达到身份犯的构成要件，因而难以定罪量刑由于上述身份犯的困 境，造成被害人法益受到侵犯的情况下，犯罪嫌疑人可能因为主体身份的 问题而不承担刑事责任为了解决这一问题，我们认为可以引入间接正犯 理论，拓展身份犯的适用范围。

关于身份犯之间接止犯理论，理论界有争议：一种观点认为，任何犯 罪都可以构成间接正犯即使以一定身份为构成要件的犯罪，如果无身份 的人利用有身份的人、但无犯意的人（或者无刑事责任能力的人）实施该 种犯罪，这种无身份的人就构成间接正犯如妇女唆使无刑事责任能力的 男子强奸其他妇女，该教唆的妇女虽不具备强奸罪的主体身份，但因其利 用有身份的人作为“工具”，也可以构成强奸罪的间接正犯，成立强奸罪[8] 第二种观点持相反意见，完全否定通过间接正犯成立身份犯的理论, 认为以一定身份为构成要件的犯罪，系由立法明确规定，如果缺乏这种身 份，就与法定的构成要件不合，依法不能成立该犯罪第三观点实际上是 折中说这种观点认为能否以间接正犯构成身份犯，不能一概而论；应当根据不同情况，区别对待［9］国内很多学者如张明楷教授、陈兴良教授 均持此说 笔者赞同第一种观点，即可以采用间接正犯理论扩展身份犯的构成，以有效弥补立法滞后性的不足，解决身份犯的现实困境这 一观点实际上已被刑法修正案（七）第十三条所采纳该条规定使间接受 贿的主体从“国家工作人员”扩大到“国家工作人员”和“国家工作人员 的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人”。

根据刑法修订的精 神，修正案（七）第十三条为我们提供了一种利用间接正犯理论拓展身份 犯的法理学思路，下文详述之我们研究的角度和思路即是从间接正犯如何成立身份犯的角度开展也就是为解决如下问题：一般主体作为间接正犯，利用无犯意的主体的特 殊身份犯罪，能否成立身份犯呢？无身份的人利用有身份且无犯意的人犯 罪如何定罪？如果我们按照如下思路：无身份的人是I可接正犯，有身份的 人作为其犯罪的“工具”，间接正犯有效利用“工具”的特殊身份从而亦 构成身份犯！从上述间接正犯构成身份犯的角度的思路为：利用他人的特 殊主体身份进行犯罪行为的间接正犯，可以认定为构成身份犯，即间接正 犯同样间接地具备了特殊主体身份！这样，国家工作人员的近亲属本來不 具备受贿罪的特殊主体身份，而因其利用了国家工作人员作为“工具”， 从而作为间接止犯构成身份犯我们认为，刑法修正案（七）第十三条正 是基于在实践中大量的国家工作人员的家属因不具备特殊主体身份，而无 法被定罪的不合理局血，才做出此次修正，将特殊主体身份的范围用立法 形式加以扩展，使间接受贿的主体从“国家工作人员”扩大到“国家工作 人员”和“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的 人”。

这是认定和扩展身份犯的一种理论思路，值得推广，特别是对于我 国刑法中的其他身份犯的认定有借鉴意义！否则，刑法中的其他身份犯，如保险诈骗罪，其认定与适用的问题如 何解决？是否仍然耍等待漫长的立法确认？笔者再以保险诈骗案例说明 如何适用间接正犯理论从而成立身份犯2008年1月的一天，上海市奉贤区某镇某汽修厂的两名汽修工李某和 夏某经事先商量，由李某驾驶顾客的苏FXA000小客车故意撞上前车顾客 的津AM0000小客车，制造两车追尾的虚假事故，后向中国人民财产保险 公司奉贤分公司骗取保险赔偿金人民币9850元[10]汽修厂的工人利用客户的汽车损伤制造假的保险事故，从而骗取保险 金的行为是成立诈骗罪还是保险诈骗罪？我国刑法第一百九十八条已经 对保险诈骗罪的主体明确规定为：投保人、被保险人、受益人，以及保险 事故的鉴定人、证明人、财产评估人目前的司法实践中，因汽修厂的工 人不具备保险诈骗罪所耍求的特殊主体身份，同时真正的投保人、被保险 人、受益人对造假的事故和骗保的事情并不知情、无犯意的情况下，无法 适用刑法的共犯理论、从而无法适用共犯的特殊身份，只能成立诈骗罪， 而无法构成保险诈骗罪司法实践中严格按照立法规定的主体身份定罪量 刑，并无不当。

但适用间接正犯理论可以有效解决身份犯制度的立法的滞 后性如果参照木文探讨的间接正犯之身份犯理论，将利用他人如投保人 的特殊主体身份的犯罪嫌疑人以间接正犯的理论适用，认为其利用了投保 人的身份作为“工具”进行犯罪，从而认定其间接符合了投保人的主体身 份特征，成立身份犯我们认为，我国订立保险诈骗罪的立法意图是维护 保险业市场的正常秩序，而如此犯罪客体直指保险秩序的犯罪不能适用保 险诈骗罪，这不能不说是立法和法学理论的遗憾！最后，笔者指出，身份犯困境解决的关键是引入间接正犯理论，否则 只能依靠个别情形的法律拟制，这样不仅缺乏法律的系统性，而且明显有 立法的滞后性本文仅作为理论探讨Z用，无法律适用Z正确与否的论争, 以期扩展身份犯认定的法理学视角注释：[1] 顾玉春：《浅议刑法中的身份犯》，载《法制与经济》2009年第4 期[2] 王延君：《身份犯若干问题研究》，载《学术交流》2005年第3期[3] 参见高鹏程：《论身份犯》，吉林大学法学院2010年硕士学位论文[4] 我国最早关于间接正犯理论的论文应该是陈兴良先生在1984年写 就的《论我国刑法中的间接正犯》，后來间接止犯的问题逐渐为我国学者 所关注，对其的研究也不断深化和发展，马克昌先生、张明楷先生等在著 作中对这一问题均有所研究。

[5] 宁东升、贾新征：《试论间接止犯的几个问题》，载《国家检察官 学院学报》1999年8月第7卷第3期[6] 陈兴良：《共同犯罪论》，中国社会科学出版社1995年版，第497 页[7] 参见南英、张军主编：《刑事审判参考》2001年第5辑，法律出版 社2001年版，第75页[8] 参见林维：《间接正犯研究》，中国政法大学出版社1998年版[9] 参见陈兴良：《间接正犯：以中国的立法与司法为视角》，湖北大 学出版社2003年版[10] 该案为上海市奉贤区人民检察院侦监科办案实例。