管辖权转移制度研究.doc

管辖权转移制度研究管辖权制度是民事诉讼体系中最重要的制度乞一，“确立法院体系的基本法一宪法及 其实施法规一必须已授权法院来决定该耒决诉讼中的此类案件”，1否则法院无权做出裁 判作为通往司法公正道路上的第一道牛命线，诉讼管辖之意义更为彰显中世纪时期， 由于教会与王权并存的二元社会结构，管辖权得以与主权和王权并列，成为齐种社会力量 追逐的对彖，管辖制度也从而得以在关注与修善中形成因此在成文法发达的大陆法系国 家中，管辖制度具有长成的特点而在我国由于封建社会太长，而近代社会乂后天发育不 足，现行的管辖制度更多地具有建构的特征在移植与本土化的过程中，由于理论基础的 薄弱和建构理性的不足，我国的管辖制度缺陷难免，其表现之一就是管辖转移制度笔者 选取极具中国特色的这一移制度作一研究，以期对诉讼管辖制度的修订与完善有所裨益1、概念与形态管辖权转移是指管辖权从此一权力主体转移至另一权力主体，新管辖权主体在原管辖 权法院丧失管辖权的基础上获得管辖权民事诉讼中管辖权主体就是各级各地法院，依此 概念管辖权转移包括上下级Z间的法院管辖权转移也包括同级不同地方法院Z间的管辖 变动我们称此定义为广义的管辖权转移另一种阐述是，管辖权转移，是指经上级人民 法院的决定或同意，将案件的管辖权曲上级人民法院转移给下级人民法院，或者由下级人 民法院转移给上级人民法院，2因此将管辖权转移限定在上下级法院Z间。

我们认为，二 种概念Z间存在着很大的差异，后者排除了非上下级法院管辖权转移，作为一种实然法律 制度的概括不够完整，作为一种应然的理论建构难说准确，因此应采广义的管辖权转移概 念管辖权转移制度的规定在我国民事诉讼中有以下两种体现一是该法第三十九条的规 定「上级人民法院有权审理卜•级人民法院管辖的第一审民事案件，也可以把本院管辖的第 一审民事案件交下级人民法院审理下级人民法院对它的管辖第一审民事案件，认为需要 出上级人民法院审理的，可以报请上级人民法院审理第二是该法第三十七条第一款的规 定：有管辖的人民法院由于特殊原因不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖我们 可以把我国的管辖转移制度分为二种类型：第一种是上下级法院Z间的管辖权转移，我们称Z为任意管辖权转移在此种制度中 首先赋予了上级法院绝对决定权，不但可以决定把己管辖的案件交由下级法院以及把下 级法院的案件管辖归由自己管辖，而月•规定了上级法院对下级法院的限制，即下级法院不 能口行决定管辖权的向上转移，必得上级法院同意其次是上下级法院没有级别的限制， 从法解释学的角度出发所，所有级别的法院都应是允许的，比如在最高人民法院和平阴县 法院之间进行管辖权转移应该是不能被解释为违背法律。

第三是上级法院的决定并不需要 任何形式的理由，上级法院因此在此一类型的管辖权转移上获得了无限决定权而处于更加 主动从容的地位第二种是因不能管辖而发生的管辖权转移，我们称Z为相对管辖权转移此一管辖权 转移一般都放在指定管辖中进行研究，在制度形态中也和指定管辖有所交叉此一类型有 以下特点：一是管辖权转移必基于一定的理曲，即由于各种主、客观的原因原管辖法院不 能行使管辖权此处所指原因是一种特殊原因，在正常悄况F并不会发生，从而使普通管 辖制度得以畅通，而在发生了特殊原因后，这一非常态的原因就成了发动管辖权转移的正 当理由二是原管辖权法院不能管辖是客观的，而不是选择的原管辖权法院不能基于自 主的理由制造原因而人为地使管辖权发生转移，也不能作为一种主观选择，在不具备不能 管辖的特殊原因时厢情愿地耍求转移管辖权三是转移管辖权须得上级法院指泄不能 管辖是管辖权转移的原因，而管辖指定则是管辖权转移的路径管辖指定不同于常规形态 的指定管辖之处在于，后者是对于管辖不明的案件确定管辖权，而前者则是对管辖权并无 疑问的基础上变更管辖权二、价值与理念法是价值的法，程序法也不例外在法律史的各个经典时期，无论在古代或近代世 界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家的主要活动”，3因此 从价值论角度研究管辖权转移制度具有十分重要意义。

从最一般的意义上解释，价值可与 善等同，意味着被称为有价值之物具有某种好的属性，从而对主体具有积极的意义法学 研究中，人们一般关注法的正义、秩序与效率三大价值，勿庸讳言这也是法的三个最重要 的价值，体现了法所追求的社会理想和社会H的，属法的H标价值体系而在法的忖的价 值Z外更有种垂要的价值一法的形式价值，强调法的内在道德性，法不但要维护美好的 社会理想，同时还要求法具有良好的品格，具有和对独立的内在价值，如明确、稳定等 形式价值在特定的场合应被予以特殊的关怀，虽然他有助于实现法的冃的价值，但却更具 有独立的存在价值，“好比当玫瑰花的形式被摧毁时，她的实质也就不复存在一样”4表 现在司法实践中就是“垂实体，轻程序”这一极具中国传统的法官哲学，精英们以其追求 实质公正的浪漫主义理想，无休无止地以正当目的证成着不正当的手段，压抑着我国法制 社会的形成和发展及至上世纪八十年代以來，程序正义开始为人们所关注，人们在关注 实体公正的同时开始关注程序的独立价值，程序法不再被认为是一种简单的助法而是被赋 予了一种独立的价值一般认为公正与效率是程序法的重要价值基础关于前者，人们更 多地是在追求实体公正的意义强调程序的有效性，而对于后者则是强调程序的迅速及时性 以及在计算投入与产出的基础上比较程序的有效性。

管辖权转移制度的建构无疑应当考虑 以上二种价值，学界和司法界也对此给予了充分的关注，而在此笔者所关注的是更应体现 管辖转移制度价值的程序正义一）、程序正义的理论最先将程序正义导入正义理论的是罗尔斯，在名著《正义论》一书中，他主张按照纯 粹的程序正义观念来设计社会系统，以便它无论是什么结果都是正义的在纯粹的程序正 义观念之下，不存在任何有关结果公正的独立标准，但是存在着有关形成结果的过程或者 程序正当性和合理性的独立标准，因此只要这种正当的程序得到人们恰当的遵守和实际的 执行，由它所产生的结果就应被视为正确和正当的，无论他们可能会是什么样的结果在 满足正义的要求时，人们不再需要追溯无数的特殊环境和不断变化着的相对地位，从而避 免了由这类细节引起的复朵原则问题罗尔斯的程序正义观念Z后，在程序法领域人们开 始更多地关注程序法的非助法性研究，强调程序法的实体内容形成作用，尊重法官依程序 作出的超法规判断，从而将至高无上的实体法从应然领域拉冋到现实世界在法哲学领域 则出现了过程中心主义理论，认为法律实施活动的成功评判不能止于程序作为实现某种外 在目的手段有用性，而正在于程序本身的优秀品格;法官在客观真实面前有时也无能为力, 而实体法乂常常是漏洞百出，因此同难以实现的裁判结果的客观公正相比，法官审判木身 具有正当的外观过程显得更为容易实现，只要法官严格遵循了正当、合理的程序，它所制 作的实体判决就应被视为正确的、合理的。

因此在程序中，正义不再是裸的正义，而是一 种有着丰富形象能为人人产所看得到的正义，人的主体性地位得以被强调，人的手段价值 被淡化，人的目的价值重获尊重相比于理论的演进，程序正义的制度发展更为久远早在1215年的《英国大宪章》 中第39条就包含了基本的程序正义理念，该条规立，“除依据国内法律之外，任何自由 民不受监禁人身、侵占财产、剥夺公民权、流放及其他任何形式的处罚，也不受公众攻击 和驱逐”在英国法律传统中形成了 “自然正义”原则，根据英国普通法，法庭在对任何 一件争端或纠纷做出裁判时应绝对遵循“自然正义”原则此一原则下包括二项基木要 求，即一是不为口己裁判，二是法官应听取双方当事人陈述至1354年，“正当程序” 条款被规定于爱德华三世第28号法令第三章中，其中有“不依正当法律程序，不得对任 何人加以驱逐出国境或住宅，不得逮捕、监禁、流放或者处以死刑” 5,此条款成为自然 公正原则的第一次法律表述，并成为英国宪政体制的基木原则之一在美国，程序正义是 以其经典的“正当法律程序” (Due Process)来表述十八世纪末，美国一些州相继在一 些制定中出现了正当法律程序思想的条款，及至后来形成了美国宪法第5条和第14条修 正案，即为世人所知的“正当程序条款”，他要求公民的权利义务将因为决定而受到影响 时，在决定之前必须获得知道和巾辩的机会和权利，而对于决定者则是负有告知和听収的 义务。

由此可见，程序正义在西方法律思想中处于绝对的霸主地位，和比于我国“程序二 手续”专制观念有天壤Z别，概因国人相信人性善的推定，所以相信人治而非程序Z治二) 、程序正义的要素程序正义是通过正当的程序来限制恣意，通过角色分派与交涉而运转、实现，是高度 职业口治的理性选择的活动过程因此符合程序正义的正当程序应包括以下要素：一是法官小立裁判者应当在于利益冲突的齐方当事人间保持一种超然的态度和地 位，不得对任何一方存有偏见和歧视为保证法官中立，继而还要求法官应当在一定程度 上成为保守的、被动的法官，法官不能主动干涉冲突者间的交涉与争辩，不主动发动程序 事项而影响当事人权利和义务因为每种主动的行动都具有日的，当主观的日的外化为法 官角色的行动时就往往带有不同程序的偏向而影响法官中立，这也是私法自治原则在诉讼 法领域的门然延伸此一要索除要求法官不为ri己裁判和利益牵连外，还要求法官不得产 生支持一方而反对另一方的预断或偏见二是角色参与程序中不再有程序参与者的具体身份，而通过角色分化赋予每一个人 以原告、被告、代理人等相应的角色，法官所面对是戴着面具的抽象当事人角色，而不能 过问而具z后的具体人角色分化导致程序的决定权分化，各种角色在程序中获得了参与 的条件与机会，因此那些受法庭裁判直接影响的主体应有充分的机会并富有意义地参与法 庭裁判的制作过程，从而对法庭裁判结果的形成发挥有效的影响和作用。

角色参与保证了 当事人对于程序的控制和影响，从而促进了诉讼程序的对抗性，裁判结果的正当与有效得 以在对抗中获得平衡此外，角色参与赋予了当事人主体地位，使当事人得以在诉讼中不 再只是程序的对象而成为程序的主体，其人格尊严受到前所未有的尊垂，其诉讼能量也得 以有效地释放，使现代民事诉讼更加民主、人道和有效三是形式公正纯粹的正义”原则要求形式公正，所以公正之所以成为公正，不只 是因为公正本身，还在于此种公正是能为人所见、为人所感的，正如一古老的法谚所说： 正义不应当只是被实行的，也应当是被看见要实行的既然结果是否合乎客观真实是难 以检验的，那就只能由程序有正确来间接地支持结果的妥当性 6形式公正首要要求是 程序公开，一是对当事人公开心有心理学研究结果表明，当接受不利于己的后果时，如 杲他不能了解结果前的程序和根据，就会产生一种受到不公正对待的感觉，即使此种结果 是无比公正的此种心理作用就在于人的主体性被忽略，人性在软弱中感觉不到自主的希 望从而怀疑批界二是程序还应对社会公开，虽然程序向当事人公开与向社会公开并不遵 守同一的规则，但程序正义要求程序在适当情形下向社会展示自己的正义性，以此向社会 公众论证裁判的合理性和正确性，这也是由法的社会性所决定的。

四是主观遮断人的主观具有探索性，总是对未知的事物怀有一定的好奇心而程序 正义则要求裁判者自封于主观世界，对案件作合乎程序正义的独立思考，程序的设置正是 为了有意识阻隔对结果、对法律外的H标的过早地考虑和把握，以避免恣意，保证在结果 未知状态下程序选择的口曲主观遮断要求法官摒弃口己观点，故意忽略实体的内容和结 论，不问当事人的实际自然身份，程序因此而获得自治性，具有了超越个人意思和具体案 件处理的选择性，从而把纠纷的解决和决定的做出建立在结构化和一•般化的制度Z上此 种观念下，决定过程中的道德论证得以被淡化，先入为主的真理观和正义观被驱逐影响 裁判者主观的另一因素是法庭之外的民怨民情，程序应当保障法官在审理案件时相对地处。