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司法判例作为我国国际私法的渊源问题研究.doc

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    • 司法判例作为我国国际私法的渊源问题研究高宏贵(华中师范大学法律系教授 武汉 430079)一、司法判例的含义及两大法系对待司法判例的态度所谓司法判例,亦称判例法,是指法院在审理具体案件时所作出的具有法律约束力的判决例证即上级法院在审理具体案件中所确立的原则,可以成为下级法院审理同类案件的依据在英美普通法系国家,由于法律生成的历史传统,其主要的法律渊源是司法判例,在其国际私法中,除个别的单行法规中有一些成文的冲突规范以外,大部分冲突规范的表现形式是司法判例这些国家长期采用“遵循先例”或“ 法官造法 ”的作法,法官被誉为法律渊源的拓荒者每一位法官在审理案件时,只要可能,他首先考虑的是怎样确定最适合于案件的判决先例,并从其判决理由中引申出具有法律约束力的法律规范适用于某些案件司法判例成为沟通法律与争诉事实之间的桥梁将司法判例作为国际私法渊源直接导致的结果是:首先,当英美普通法系国家的法院在审理具体案件无成文的冲突规则时,下级法院可以直接引用上级法院审理同类案件的判例;其次,司法判例又成为这些国家制定成文的法律规范的来源在大陆法系国家,虽然传统上并不认为判例是其法律的渊源,但随着两大法系的逐步渗透和融合,判例在大陆法系国家的司法实践中越来越重要,起着不可忽视的作用。

      法院的判例被法官和律师援引支持自己的主张乃十分常见的事情不仅如此,无论是法国、德国还是日本等有影响的大陆法系国家都非常重视判例的作用,他们在审理具体的涉外民商事案件缺乏成文的冲突规范时,法院可以援引最高法院的判例作为审判裁决的依据事实上国际私法的许多原则、规则和制度就是从大陆法系的一系列判例中直接发展起来的例如,法国最高法院在“鲍福莱蒙案”(Bauffermont Case)中确立了涉外民商事法律关系的当事人规避内国法的行为无效的原则,并在“福尔果案”(Forgo Case)中确立了反致制度,还在“李查蒂案”(Lizardi Case)中确立了当事人的缔约能力适用行为地法规则这些原则、规则和制度已经成为国际私法的先例,并在确立国际私法的一些重要原则、规则和制度方面起了十分重要的作用正如法国学者巴迪福(Batiffol)所认为:法国的国际私法就是以《法国民法典》第 3 条为基础,并采用法院判例而形成的 [1]第二次世界大战以后,由于涉外民商事关系的迅猛发展,涉外民商事案件剧增,判例的质量有了很大的提高,日本和德国学者对判例也充满了热情例如,日本的国际私法学者池原季雄精选 100 多个处理涉外民商事法律关系的判例编辑出版的《涉外判例百选》 ,已经成为日本法院处理涉外民商事案件的重要参考依据。

      池原季雄认为,判例是国际私法的“其他渊源”,在日本《法例》没有规定或者规定过于简单难以适应某些问题时,判例是成文法的补充 [2]从上述研究和分析可知,英美普通法系国家与欧洲大陆法系国家在国际私法渊源的问题上于第二次世界大战后相互渗透和融合的趋势日益加强一方面普通法系国家对以司法判例为基础的成文法的重视与日俱增;另一方面,成文法比较健全的大陆法系国家对司法判例也产生了浓厚的兴趣但是,两大法系对于判例作为国际私法渊源问题的分歧尚未完全消除,即普通法系国家还是将司法判例作为其国际私法的主要乃至最为重要的渊源而大陆法系国家只是将司法判例作为其国际私法的辅助渊源之所以如此,是因为历史的原因,普通法系国家“对判例的先天宠爱仍然蕴涵在人们深层的法律观念之中,他们固守判例法是第一渊源的观念,认为制定法的精髓只能在判例中寻找,离开了判例,根本不知道制定法是什么尽管英美等国家有一些零星的成文的国际私法规范,但判例依然是国际私法的主要渊源,成文法只是对判例的补充 ”[3]而大陆法系国家则更注重成文法的规范性和权威性,强调法院依法审判的合理性和必要性,只有在没有具体的成文法或者成文法过于简单的情况下才依据判例审理和裁决案件。

      但有一点是不容质疑的,即大陆法系国家越来越重视判例在国际私法中的地位和作用二、司法判例作为我国国际私法渊源的必要性将司法判例作为我国国际私法的渊源至少有以下理由:1.国际私法调整对象的必然要求尽管国内外学者对国际私法的调整对象众说纷纭,但有一点是完全相同的,即几乎国内外的所有学者均认为国际私法的调整对象是涉外民商事领域的权利义务关系只不过有的学者称之为涉外民事关系或者涉外民商事关系,而有的学者则称之为涉外民事法律关系或者涉外民商事法律关系此种关系不仅与人类社会生活息息相关,而且是一种非常复杂的权利义务关系它深受不同国家或者法域的政治、经济、文化、科技和宗教等多种因素的影响,特别是在科学技术突飞猛进、信息传递空前迅速的今天,此种关系也在快速地不断发展和变化着可以说人类社会的各种发明创造甚至是每一个细小的变迁无一不在涉外民商事领域留下深深的落印,从而使得调整此种特殊关系的法律也必须不断地发展变化着然而,法律具有相对的稳定性和有限的预见性,无论一国的立法者的素质如何高超,立法技术如何精湛,其制定的成文法既不能朝令夕改,也根本不可能对日益复杂和不断出新的涉外民商事法律关系都逐一作出调整,当现行的成文法对各种新出现的涉外民商事法律关系没有作出调整时,只能通过司法判例予以解决。

      2.国际私法的中心任务和本质特征的应然决定国际私法的中心任务是解决适用于涉外民商事关系方面的法律冲突,继而使涉外民商事关系得以妥善处理,促进和发展各国和各法域之间的民商事往来这种法律适用上的冲突,实质上就是“ 外国法律的域外效力与内国法律的域内效力,或内国法律的域外效力与外国法律的域内效力之间的冲突” [4]也就是说,内国要承认外国法律在内国的效力,外国也要承认内国的法律在其国家的效力,当内国与外国调整同一涉外民商事关系的法律规定不一致时则产生矛盾和冲突国际私法的中心任务就是要解决这一法律适用上的冲突一方面,我们应该承认,无论是内国承认外国法律的效力还是外国承认内国法律的效力都是有条件的;但另一方面,既然内国和外国都要有条件地彼此承认对方国家法律的效力,而许多国家和法域的法律主要表现为司法判例我国作为当今国际社会上有重要影响的国家之一,要进一步融入国际社会,更加充分地发挥我国在国际民商事领域的的重大作用和影响,就不得不承认司法判例的法律效力,将司法判例作为我国国际私法的渊源不仅如此,国际私法的本质特征之一还在于,任何国家都应当有条件地承认与协助执行外国或者外法域法院的判决或仲裁裁决,而许多国家和法域的法院判决或仲裁裁决正是依据其司法判例作出的。

      如果我国不承认司法判例的法律效力,在某种意义上也就不存在对外国或者外法域依据其司法判例所作出的判决和仲裁裁决的承认与执行从而不仅不利于国家或者法域之间民商事关系的处理,可能还会导致相关国家的报复,并直接影响我国与其他国家或者法域之间正常的民商事交往和司法协助,甚至在某种程度上否认了国际私法的作用乃至其存在的必要性3.当今国际社会国际私法立法与实践的大势所趋当今英美普通法系国家越来越重视成文法的作用,加强对成文法的整理和汇编,尤其是这些国家的一些著名国际私法学者或民间机构开始了系统的国际私法规范的汇编和整理工作,并将经过汇编和整理后的通过司法判例形成的国际私法规范作为这些国家处理涉外民商事案件的权威依据而在这方面又以英国和美国的做法最为成功例如,英国学者戴赛(Dicey)于 1896 年编著的《法律冲突法》一书,系统全面地归纳整理出英国司法判例中所适用的冲突规范,并且逐条加以解释后来由莫里斯(Morris)等人相继修订,到1993 年该书已经出版 12 版美国法学会作为一个非官方的学术机构承担了美国冲突法的编纂工作1934 年由比尔(Beale )任报告员出版了美国 《第一次冲突法重述》 ,1971 年又以里斯(Reese)为报告员出版了美国《第二次冲突法重述 》 ,使之成为指导美国国际私法审判实践的重要依据。

      尽管这些工作使得英美普通法系国家成文的国际私法渊源大大增加,但所有这些成文的国际私法渊源不仅直接来源于长期的国际私法审判实践中形成的判例,它根本不能否认和改变司法判例是英美普通法系国家国际私法主要的乃至最重要的渊源的客观事实,而且这些国家的所谓成文国际私法规范只不过是对判例法的补充而已欧洲大陆法系国家虽然一贯注重成文法的地位和作用,但并没有否认司法判例的重要作用如上所说,国际私法的许多原则、规则和制度并非源于普通法系国家的司法判例而得以确立,恰恰相反,正是大陆法系国家的一些司法判例在国际私法的许多原则、规则和制度的形成与确立过程中发挥了极为重要的作用不仅如此,当今大陆法系国家在坚持成文的国际私法为国际私法的主要渊源的同时,非常注重对司法判例的汇编与编纂,并将由判例汇编与编纂而成的成文法作为审理涉外民商事案件的重要依据,其判例法的适用范围已经远远超出了在没有成文法规定的场合,在既有的成文法过于原则或者不利于妥善处理特定的涉外民商事案件的情况下,也往往依据司法判例来审理案件并且在制定成文法时,也通常考虑有关司法判例所确立的原则、规则和制度总之,普通法系国家的立法与司法实践将司法判例作为其国际私法最主要渊源的历史传统并未得到实质上的改变,反倒以成文法的形式进一步提升了司法判例作为其国际私法最主要渊源的地位。

      而就大陆法系国家的立法与司法实践而言,将司法判例作为其国际私法极为重要的辅助渊源已经贯穿在其立法与司法实践的全部过程中,并呈现出不断发展的趋势面对这种趋势,为了使我国的对外开放取得更加丰硕的成果,进一步发挥我国在涉外民商事领域的重要影响和作用以及促进我国同世界各国友好的民商事往来,不得不考虑将司法判例作为我国国际私法的渊源问题4.我国国际私法立法现状的客观需要应该看到,自改革开放以来,我国国际私法的立法有了快速的发展和重大的进步,但这种发展和进步离当今涉外民商事法律关系的不断发展和变化的要求还相差甚远同时,我国的国际私法立法同样受到长期以来秉承的“宁有勿缺,宁粗勿细”的立法指导思想的影响,许多既有的涉外民商事法律关系或者无成文法调整,或者现行的成文法内容不仅残缺不齐,有的甚至令人啼笑皆非例如,迄今为止,我国的国际私法对诸如涉外监护等许多传统的涉外民商事法律关系的法律适用问题均未作任何规定,而对于涉外收养法律适用之规定诚然是令人啼笑皆非1991 年的《中华人民共和国收养法》仅仅规定了外国人在中国收养子女适用中国法,1999 年的《中华人民共和国收养法》 (修正案)也仅仅规定了外国人在中国收养子女重叠适用中国法和其所在国的法律。

      既没有规定中国公民在中国境内、境外收养外国子女的法律适用问题,也没有规定中国子女在中国境外被中国人和外国人收养的法律适用问题,难道中国子女只能被外国人收养,而中国公民就不能收养外国子女吗?中国子女在中国境外被人收养我国的法律就可以熟视无睹吗?又如,关于涉外无人继承遗产的法律适用之规定,我国的国际私法仅仅规定了外国公民死亡在中国境内,遗产在中国境内,没有继承人和受遗赠人的适用中华人民共和国的法律而对于外国公民死亡在中国境外,遗产尤其是不动产遗产在中国境内,或者中国公民死亡在中国境内,遗产在外国境内,或者中国公民死亡在外国境内且遗产在外国境内,均无继承人和受遗赠人等等情况的法律适用问题都没有作出规定特别是在日益尊重当事人意思自治的今天,我国迄今为止对涉外遗嘱继承的法律适用问题未做任何规定而对于涉外电子商务等新的民商事法律关系的法律适用问题则更是无成文的国际私法规定如此等等,不胜枚举所有这些不得不通过司法判例来进行拾遗补缺5.实现“一国两制” 的实然选择随着我国先后于 1997 年和 1999 年恢复对香港和澳门行使主权,根据《中华人民共和国香港特别行政区基本法》和《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》的规定,该两个特别行政区原有的法律制度 50 年基本不变,由此导致我国无论是在处理国际法律冲突还是在处理区际法律冲突时,根本不可能回避应当将司法判例作为我国国际私法和区际私法的渊源问题。

      例如,我国大陆法院在处理某一涉外民。

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