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美日专利制度发展史略［研究文章］美日专利制度发展史略美国和日本的专利制度，是当今世界极具特色的两种模 式，对它们进行分析有利于我们探索专利制度的发展规律，并加以吸 收借鉴但这种分析并非易事，正如郑成思教授所言，“每个国家所 建立起的专利制度，并不是一成不变的第一，它们必须随着科学技 术的发展所提出的新问题而变化第二，它们必须与国际、国内市场 的变化相适应，与本国的经济发展水平相适应第三，它们还必须与 本国所参加的有关国际公约或者地区性条约不相冲突所有这些，决 定了大多数国家的专利法总处在不断变化之中 ［1］美日两国的专 利制度也一直随着时代需求不断进行着调整，呈现出明显的阶段性特 征美国大法官奥利弗•温德尔•霍姆斯说过，“历史研究 之一页当抵逻辑分析之一卷”，要理解当前法律制度的现状，历史的 考察与研究比纯粹的逻辑分析和对比更具有说服力我们不妨对美日 两国专利制度发展的历史过程进行一番简单回顾第一节美国专利制度的发展历程一、 殖民地时代 专利制度欠缺时期当美国处于英国殖民地时代时，殖民地的立法者，由于 知识范围的限制，除了一些次要的例外，实际上都是仿效英国当时 整个殖民地并没有独立的专利法，实行的是英国法律。

由于英国推行 的殖民地政策，尽管有专利法存在，美国国内的产业发展也受到极大 限制，当时美国只能向英国出口原料，并从英国高价进口机器产品二、 独立后至二战时期的专利法1787年美国宪法起草时，正值欧洲第一次工业革命的 高峰时期，专利制度在英国带来的巨大的社会冲击，作为刚刚独立的 国家，美国对于原宗主国英国的法律在改进的基础上予以接受对于 对英国社会的经济和工业发展带来巨大影响的专利制度，美国宪法的 制定者对其予以注意是理所当然的1787年制定的《美利坚合众国宪法》在其第1条第8 款第8项，即“版权与专利条款”明确了版权法和专利法的立法依 据具体规定为：“为发展科学和实用技术，国会有权保障作者和发 明人在有限的时间内对其作品和发明享有独占权该条款是美国专 利法制定的依据1790年，美国国会通过了首部专利法，该法名称为“促 进实用技艺进步法案”，其中规定了由国务卿、司法部长、国防部长 组成的专利委员会专门负责，严格审查专利申请，其决定具有绝对权 威，不得上诉这是美国最早的专利行政机构［2］由于美国法律制 度的历史起始于殖民地时期，殖民地居民基于共同的语言，加上当时 的立法者知识范围的局限，使得美国在法律制度的设计上多数都是仿 效英国。

因此，美国1790年制定的专利法也在很大程度上参考了英 国1623年的《垄断法》，保留了英国专利法的传统而英国的专利制 度从确立开始，就没有建立实质审查制度，一直沿用专利申请登记制 这种制度在为专利申请提供方便的同时，致使大量得到专利权的发明 都有潜在的权利冲突，权利归属的最终确定不得不依赖普通法法院判 决确定美国专利制度在保留英国专利制度传统的同时，很自然地也 承袭了由法院判决确定专利权效力与归属的传统，并将之一直沿用至 今尽管美国1790年专利法确立专利委员会作为专利行政 机构，负责专利申请的严格审查，但该机构只运行了 3年便宣告结束 1793年，新的法案用专利注册制度代替了专利审查制度，专利委员 会被撤销，专利权的授予不再进行新颖性和实用性的审查，只要符合 形式要件就可以专利申请注册制度在此后的43年，一直为美国专 利制度所采用，直到1836年才重新恢复专利申请的实质审查实行 申请注册制，导致了大量存在质量问题的专利被授权，权利冲突引起 的权属不确定比比皆是，以至于后人评价为“其所授予之专利，多数 为没有价值、无效以及和他人之专利权相冲突抄袭、欺诈等竞争案 件日增，专利法之立法精神，受到严重打击。

[3]这导致法院不得 不对专利权效力进行判决因此，美国的专利确权从一开始就是由法 院进行判定美国学者支持对专利申请进行行政审查的论据还在于， “如果没有这一程序，则专利登记机关将被那些有效性非常含糊不清 的专利所阻塞，而这些专利常常是出于反竞争之目的被提出来 的"[4]1836年专利法的修改是美国当时社会发展要求和专利 体制改革双层需要的体现随着美国工业的发展，州际贸易日益繁荣, 到19世纪初期，人们逐渐认识到专利制度的重要性，开始纷纷寻求 专利制度的保护，专利申请激增，1793年专利法采取的按需授予专 利权的做法已经不再适合时代发展的要求1837年3月3日的专利法案，要求发明人在申请专利 时，准备附图两份，分别保存，一份由专利局记录在档，一份附加在 授权文书上，以防被火烧毁该法立法原因是由于1836年专利法实 施后不久，美国专利局被大火烧毁，资料毁损严重，为了防止以后类 似情况的发生，特别附加该要求；1839年专利法规定被专利局驳回 的专利申请人可以向哥伦比亚特区的美国法院的大法官上诉，以寻求 衡平法上的救济，确立了专利授权的衡平补救制度；1852年8月30 日的专利法按，准许对被专利局驳回的专利申请人，向美国华盛顿哥 伦比亚特区法院的任何法官上诉，从而确立了专利授权制度的司法管 辖权。

1861年，对专利法进行了若干修改其中最重要的修改包括，对于初级审查员已拒绝两次的任何申请，指定3名首席审查员听取复审1836-1870年的25年里，美国通过了许多修正和调整 专利法的立法案，1870年的专利法案是对早期专利法规的修订和汇 编，但也加入了一些重要的修改，是美国1836年以来最重要的专利 法1870年专利法最重要的变化是赋予了专利局行政立法的职能 规定专利局在内政部同意下，可以制定与法律规定不符的程序法律规 范，可以制定决定专利局的职权的法律规范，并可以决定当时的法律 没有规定的优先权问题[5]1890年代有两个进展，虽然不是直接针对专利，但是 对专利法的沿革起了显著的作用：1890年通过的Sherman法案形成 了反垄断法的基础，1891年的Evarts法案建立了上诉巡回法院1893 年，申诉程序由专利局移交给新成立的哥伦比亚区上诉法院19世 纪80年代，美国出现了经济衰退，人们更加关注大企业给经济带来 的负面影响，于是1890年通过了 Sherman反垄断法案此形式在专 利领域也有反应，法院更倾向于宣判专利权无效在19世纪90年代 末经济衰退结束，经济复苏的同时又恢复了有利于专利的氛围。

1929年，对专利局决定的申诉由哥伦比亚区上诉法院 移交给新成立的海关和专利上诉法院这一阶段，美国专利法的突出特点在于确立了司法对专 利权的判定权，不仅在专利权效力的判断方面，在授权制度的救济方 面也同样设置了司法管辖20世纪30年代经济大萧条后上台的美国总统罗斯福所 执行的专利政策，对美国专利制度具有重大的负面影响1933年， 专利制度首次成为美国历史上的“政治皮球”一一美国执政党竟将 1929年金融股票猛跌而导致世界经济危机、美国商业大萧条带来恐 怖的阴影归罪于“垄断”的美国专利制度一位叫哈来尔顿的经济学 家，以他的《专利权与自由企业》一文向美国临时国家经济委员会提 出指控：“以发明为社会发展之过程，几乎不是发明者个人之光荣， 如欲促进有用技术发展，必须取消专利权！” [6]为了克服始于1929年的全球性经济危机的冲击，美国 政府加强了《反垄断法》的实施力度，并实行“限制专利权”的专利 政策，对专利权作出了诸多限制性规定这一政策一直持续到20世 纪70年代末期此举虽然在反垄断方面发挥了一定的作用，但去打 击了企业和发明人的积极性这个时期，美国企业的创新欲望被抑制, 研发活动受到削弱，产业活力明显萎缩。

[7]美国在二十世纪三十年代开始了持续了五十余年的反 对专利法运动，尽管在二战以后，这种反专利情绪有所缓和，但总体 趋势仍是反对专利的法院等执法部门，常常从传统的反垄断视角来 看待专利权，在司法解释中对专利权的实施行为作出了许多反垄断的 限制，并把专利的独占性许可视为不正当竞争受这种司法理念的影 响，在专利纠纷诉讼案中，绝大部分已授权专利被判定为无效[8]三、二战后美国专利制度的变革二次世界大战的结束后，美国在世界的经济地位的变 化，引起美国专利制度出现了许多转变1952年美国颁布了新的《专利法》，该法在结构上重新 编排、在内容上明确了界定直接侵权、引诱侵权等概念将法院的判 例与专利局的决定所认可的原则，包括“非显而易见性”标准纳入了 新法该修改被认为是“奠定了美国现代专利法的基本构架 [9] 其中，给权利要求过宽的专利要求再颁的期限规定为两年，废除了一 项专利不能部分有效的普通法原则，即使在该专利中存在无效的权利 要求，也允许基于有效的权利要求提请诉讼20世纪下半叶以来，以微电子技术、生物工程技术与 新材料技术为代表的新技术革命对社会发展特别是经济成长带来巨 大影响新技术革命的浪潮始于美国，后扩展到西欧、东欧和日本， 在60年代达到高潮。

科技进步引发了高技术含量的知识产品大量涌 现，与之相伴的是高水平的科技手段使得技术和信息的复制也变得容 易与此同时，由于欧亚发达国家和新兴工业化国家（地区）科技水 平的提高、经济实力的增强，美国产品的国际竞争力大大降低，导致 美国经济出现了巨额贸易损失，到20世纪70年代，美国经济已经明 显呈现出由高速发展逐渐减缓、衰退的态势在经历了较长时期的经 济衰退后，美国分析和总结原因，把经济衰退归结为其知识型产业和 知识产权没有得到充分有效的保护，使得外国能够轻易模仿，并凭借 劳动力和制造业的廉价成本优势实现了经济快速发展传统的反垄断 政策及以此为依据的专利司法理念，大大降低了美国专利制度进行知 识产权保护的效能，阻碍了 R&D投资活动与高新技术产业的发展，并 造成了严重的经济后果美国政府开始日益认识到问题的严重性，逐 步改变国际贸易政策，加大对知识产权的保护力度卡特总统在1979 年提出“要采取独自的政策提高国家的竞争力，振奋企业精神”，并 第一次将知识产权战略提升到国家战略的层面与之相适应，美国设 立了一系列行政与司法机构，以实施对外贸易中的知识产权保护立 法1981年初正式生效的《拜-杜法》是美国现行的国家专 利战略的基石。

几乎与此同时入主白宫的里根政府开始从根本上改变 重视反垄断而轻视专利的政策，转而从提高企业竞争力的观点出发， 实施积极的专利战略，并把专利当作国际竞争的一种武器，从而使美 国进入了强化专利的时代[10]自20世纪70年代历经整个80年代（以及90年代的某 些时期），在美国存在着一种普遍的信念，即国家处于衰落中，或者 说它正被其他国家，尤其是日本在竞争中超越，而只有通过重新强调 技术创新作为经济增长的刺激才能遏制这种衰落[11]1、专利司法确权的变革1971 年，在 Blonder-Tongue v. University ofIllinois中，最高法院的决定坚持一项专利一旦通过 完整和公正的诉讼最终决定其无效的，在对该专利的随后诉讼中，即 使当事人不同，该证据也可以作为抗辩理由这实际上确立了法院专 利无效判决的效力20世纪70年代末期，美国政府重视知识产权在提升美 国国家竞争力的作用，开始了 “亲专利”的政策倾向从20世纪80 年代初开始，美国进行了一系列的专利制度创新这些制度创新极大 地强化了美国专利制度所提供的知识产权保护，并且在制度、技术、 地域等三个层面上促进了美国专利制度的发展。

[12]1980年，美国高等法院一改长期固守的反垄断立场， 宣布垄断正是专利授予的目的所在，行使专利权获得垄断对社会无 害针对专利诉讼的混乱状态，1982年国会通过了《联邦法院改进 法案》，根据该法案创建了联邦巡回上诉法院联邦巡回上诉法院的成立是美国专利司法制度在程序 上的一项重大改革，对美国专利权的司法保护带来了重大影响首先, 因为各地方法院的专利纠纷上诉案一律向联邦。