民事诉讼中的程序异议权研究.docx

引言　　在民事诉讼中，为保障诉讼程序公正且迅速地进行，无论是作为裁判主体的受诉法院还是享有诉讼实施权的当事人，均被要求严格遵守法定的方式、要件实施诉讼行为，此乃程序正当的内在要求为保障程序正当能够妥当地实现，各国民事诉讼立法除明确设置了能给予当事人事后救济的上诉、再审制度外，一般还明确承认当事人享有在诉讼程序进行中指责诉讼主体实施的诉讼行为违法进而主张其无效的权利，该项权利即为程序异议权从域外的立法及司法实践看，程序异议权制度的有序运行不仅能促进当事人受合法裁判权利的实现，提升民众对裁判公正的信赖，而且借助于程序异议权丧失的基本机理，尚能治愈诉讼行为的一般程序瑕疵，使其成为自始有效的诉讼行为，进而实现诉讼程序的安定与诉讼经济原则的贯彻　　就我国民事诉讼而言，程序异议权制度一直付之阙如程序异议权在立法上的缺失最为直接的后果是导致民事诉讼程序不能在当事人的有效、适时监督之下运行我国民事司法实践中一直以来程序违法尤其是不能经由上诉、再审程序予以纠正的一般性程序违法现象较为突出，这固然不能说全因程序异议权的缺失所致，但至少可以说程序异议权的缺失助长了不能经由上诉、再审程序予以纠正的一般性程序违法现象的滋生。

近年来，我国加快了推进程序法治、提升司法公信力的建设步伐具体到民事司法领域，如何更好地保障我国民事诉讼程序合法、妥当地运行已经成为理论界与实务部门共同关注的议题就保障民事诉讼程序合法、妥当地运行及维护诉讼程序的安定而言，程序异议权可发挥其独有的机能而为大陆法系各国民事诉讼立法所普遍承认在程序异议权原理的阐释及具体运用上，德国、日本不仅形成了成熟的学说，也累积了丰富的判例我国民事诉讼在构造上与德国、日本民事诉讼相近，在民事诉讼程序合法、妥当地运行之保障及诉讼程序安定的维护方面也具有相同的诉求2程序异议权的内涵及确立依据　　(一)程序异议权的内涵　　严格意义上讲，程序异议权并不是各国民事诉讼立法上的用语，毋宁认为其乃讲学上的概念德文文献中称之为“verfahrensriigen”或“Riigerecht”，日文文献中称之为“責問権”或“訴訟手続仁関異議権”，分别缘于德国民事诉讼法第295条、日本民事诉讼法第90条的规定中文可译之为“程序异议权”通常认为，所谓程序异议权，是指在民事诉讼中，当事人所享有的向受诉法院陈述异议，主张受诉法院或对方当事人所实施的诉讼行为违反诉讼程序因而无效的权利笔者认为，欲准确地理解程序异议权的内涵，需要进一步把握以下几个方面：　　第一，程序异议权以一方当事人指责受诉法院或对方当事人实施的诉讼行为违反诉讼 程序为内容，以排除诉讼行为的违法状态、保护自己受到合法的裁判这一程序利益为目的，因而程序异议权在性质上属于对诉讼程序的监督权。

毋庸讳言，在民事诉讼中，当事人行使上诉权、申请再审权等救济权从某种意义上讲也具有排除民事诉讼程序的违法状态、保护自己受到合法的裁判这一目的但与程序异议权乃是在诉讼程序进行中行使，并且以当事人直接向受诉法院陈述异议为权利行使外观不同的是，上诉权、申请再审权只能于诉讼程序结束后行使，并且以当事人向上诉法院、再审法院提起上诉或再审之诉为权利行使外观因此可以说，在保障民事诉讼程序合法、妥当运行上，程序异议权比上诉权、申请再审权更便宜也更具实效　　第二，程序异议权属于当事人所享有的异议权，但与其他异议权相比存在根本性的差异从最宽泛的意义上讲，所谓异议权是指当事人认为诉讼主体实施的诉讼行为违法或不当而向受诉法院声明不服的权利在民事诉讼中，异议权虽然形态繁杂不一，但基本上有两种类型：一种是以诉讼行为的内容不适当为异议对象典型的如当事人主张受诉法院无管辖权而提出管辖权异议，认为受诉法院行使诉讼指挥权不当而提出异议，认为辅助参加人参加诉讼不当而提出异议，认为对方当事人提出攻击防御方法迟延而提出异议等另一种即程序异议权，其专以诉讼行为违反了诉讼程序特别是违反了法定的方式为异议对象典型的如认为原告的起诉不符合法定方式而提出异议，认为对方当事人未遵守期间实施相应的诉讼行为而提出异议，认为受诉法院未按法定方式送达诉讼文书、传唤诉讼参与人而提出异议，认为受诉法院未按法定方式调查证据、宣告判决而提出异议等。

　　第三，可为当事人行使程序异议权的既有受诉法院的诉讼行为，也有对方当事人的诉讼行为在民事诉讼中，只要诉讼主体实施的诉讼行为涉及违反诉讼程序，即可成为当事人行使程序异议权而向受诉法院提出异议的对象，至于诉讼主体对于实施违反诉讼程序的诉讼行为有无过错则在所不问　　第四，程序异议权的行使有时间阶段上的限制程序异议权固为当事人所享有的一项诉讼程序监督权，但基于维护诉讼程序的安定性之考量，当事人必须及时地行使程序异议权当事人若不及时行使程序异议权，将导致本可被指责的程序瑕疵得以治愈之后果如果将本可被指责的程序瑕疵得以治愈理解为不及时行使程序异议权的当事人所应受之不利益，则程序异议权从某种意义上讲实具有对己义务(不真正义务)之特质　　(二)程序异议权的确立依据　　大陆法系各国或地区民事诉讼立法之所以普遍在民事诉讼中确立程序异议权制度，主要是基于以下两个方面的考量：　　第一，保障民事诉讼程序合法、妥当地进行在民事诉讼中，依据程序法定原则，诉讼程序必须依据诉讼法规合法、妥当地进行无论是受诉法院还是当事人，如果所实施的诉讼行为违背了诉讼程序，即属有瑕疵的诉讼行为，以此为前提的诉讼程序便不能当然地继续进行下去。

虽然在采职权进行主义的现代各国民事诉讼中，通常是受诉法院主宰诉讼程序的进行，诉讼指挥权也属于受诉法院，但当事人作为民事诉讼程序主体，对于民事诉讼程序是否合法、妥当地运行更有着重大的利害关系，故无论是从程序主体性原则的内在要求出发还是从保障当事人受到公正、合法的裁判这一层面考量，均应赋予当事人监督诉讼程序合法、妥当地运行的权利因之，在民事诉讼程序进行中，当受诉法院或一方当事人实施的诉讼行为违背诉讼程序时，基于该诉讼行为的实施而受到损害的当事人应有权向受诉法院陈述异议，主张该诉讼行为无效程序异议权制度之所以设立实植根于此　　第二，维护诉讼程序的安定性，实现诉讼经济原则在民事诉讼中，民事诉讼程序是由受诉法院及双方当事人实施的诉讼行为环环衔接、渐次展开而生成的某一诉讼行为不仅须以前一诉讼行为的实施为基础，同时又构成了后一诉讼行为实施的前提在民事诉讼中，无论是受诉法院还是当事人虽均有责任合法、妥当地实施诉讼行为，但由于疏忽或其他原因使得所实施的诉讼行为违背诉讼程序导致存在程序瑕疵的情形在所难免这些诉讼行为虽因存在程序瑕疵而无效，但并非像民事法律行为的无效那样当然地、绝对地、确定地无效在民事诉讼中，基于程序安定的考量，无论是民事诉讼立法还是理论上均承认存在程序瑕疵的诉讼行为可因一定条件的成就而使程序瑕疵消除从而成为自始有效的诉讼行为。

例如，无诉讼行为能力的当事人所实施的诉讼行为虽然无效，但如果事后由取得了诉讼行为能力的本人或其法定代理人进行了追认，则可成为自始有效的诉讼行为又如，诉讼代理人在欠缺诉讼代理权的情形下所实施的诉讼行为虽然无效，但如果事后由取得了诉讼代理权的代理人或当事人本人进行了追认，则可成为自始有效的诉讼行为再如，第一审法院无管辖权，被告不主张法院管辖权错误而积极地为本案言词辩论，则该法院由此取得管辖权，等等在大陆法系各国的民事诉讼立法中，程序异议权的丧失通常被作为治愈诉讼行为程序瑕疵的一般性手段具体来讲，针对诉讼行为的程序瑕疵，如果当事人不及时地向受诉法院提出异议，将丧失程序异议权，该诉讼行为的程序瑕疵即由此治愈进而使其成为自始有效的诉讼行为之所以作如此安排，是因为如果允许当事人在民事诉讼程序进行中随时行使程序异议权，向受诉法院主张某一诉讼行为违反诉讼程序而无效，其结果必然导致在其后所实施的诉讼行为全部无效进而导致当事人及受诉法院为推进诉讼程序而付出的努力均归诸徒劳这不仅有损诉讼程序的安定性，而且有违诉讼经济原则的内在要求3程序异议权的行使及其规制　　(一)程序异议权的行使　　作为当事人所享有的诉讼程序监督权，程序异议权以主张受诉法院或对方当事人的诉讼行为违反诉讼程序因而无效为内容。

据此可知，当受诉法院实施的诉讼行为违背诉讼程序时，能够行使程序异议权的主体为双方当事人当一方当事人所实施的诉讼行为违背诉讼程序时，能够行使程序异议权的主体为对方当事人由于程序异议权的行使本身也属于当事人实施的诉讼行为之一，故当事人行使程序异议权必须遵守诉讼行为的一般合法性要件，如当事人必须具有诉讼行为能力，若无诉讼行为能力则须经法定代理人合法代理等从诉讼理论上讲，当事人行使程序异议权本质上属于当事人针对受诉法院所作的单方的诉讼法上的意思表示，故只要当事人向受诉法院明确地表示其不能容忍违背诉讼程序的诉讼行为存在，即可认为当事人行使了程序异议权　　因程序异议权乃当事人所享有的实定法上的权利，故对于当事人所提异议，受诉法院负有及时应答义务具体来讲，受诉法院经过审查，如果认为当事人所提异议无理由，则应裁定驳回当事人的异议由于该项裁定为法院在诉讼程序进行中所作的裁定，当事人不得提起抗告对之表示不服与之相反，受诉法院经过审查，如果认为当事人所提异议有理由，则应认定被责问的诉讼行为因违反诉讼程序而无效其结果，实施了相关诉讼行为的诉讼主体必须重新实施符合诉讼程序的诉讼行为;如果相关诉讼行为的程序瑕疵能够消除，也可由受诉法院在消除该程序瑕疵的基础上继续进行民事诉讼程序。

　　(二)程序异议权行使之规制　　在民事诉讼程序进行中，当事人针对违反诉讼程序的诉讼行为固可行使程序异议权， 向受诉法院主张其无效，但为了维护诉讼程序的安定性，当事人行使程序异议权通常受到严格的时间阶段上的规制　　1.德国民事诉讼关于程序异议权行使的规制　　根据德国民事诉讼法第295条的规定，当事人只有在与违反诉讼程序的诉讼行为相关的或者基于该诉讼行为所进行的最近的言词辩论中行使程序异议权才被认为合法例如，如果受诉法院在证据调查的程序或方式上存在错误，则当事人必须在紧接而来的言词辩论程序中向受诉法院提出异议;又如，如果受诉法院乃是基于违法的送达而开始言词辩论，则当事人针对违法送达的异议必须至迟在本次言词辩论程序中提出根据德国的通说，当事人原则上只能在言词辩论程序进行中才可行使程序异议权只有在当事人于言词辩论程序进行中知晓相关诉讼行为违反诉讼程序缺乏可能性时，方可例外地允许其在言词辩论程序结束后以补交书状的形式行使程序异议权例如，受诉法院针对当事人提出的证据调查申请是否合法没有作出应有的判断，对此，当事人可以在言词辩论程序结束后提出书状对受诉法院违反诉讼程序陈述异议又如，受诉法院根据证据调查的结果及言词辩论的全部意旨未能形成心证，本应依职权对当事人进行询问却径行作出判决，对于该违反诉讼程序的行为，当事人可以在言词辩论程序结束后补交书状提出异议。

显而易见的是，在上述的两种场合，当事人在客观上直至言词辩论程序结束也不可能知道受诉法院的诉讼行为违反了诉讼程序，为避免当事人行使程序异议权的机会被不正当地剥夺，理应允许当事人在言词辩论程序结束后采取补交书状的方式提出异议　　根据德国学者的解释，当事人无论是在言词辩论程序中行使程序异议权还是在言词辩论程序结束后以补交书状的形式行使程序异议权，均以其知道或者应当知道诉讼行为违反了诉讼程序作为计算不迟延地行使程序异议权的时间起点当事人如果迟延行使程序异议权，必须首先向受诉法院阐明其先前不知道或不能知道相关诉讼行为违反诉讼程序，并且对此并无过错对于当事人迟延行使程序异议权是否有过错，受诉法院必须依据德国民法典第276条所确立的标准予以认定代理人的过错视为当事人有同一过错至于当事人是否知道其在民事诉讼中享有程序异议权则在所不问，因为在德国的民事诉讼中，根据联邦法院的判例，受诉法院并不负有一般性地提示当事人享有程序异议权的。