工资的属性与特殊保护.doc

工资的属性与特殊保护工资的属性与特殊保护关键词: 工资属性/社会保险/保护内容提要: 从劳动权益的角度谈劳动者与破产法的关系，最为密切的应当是工资和社会保险在这二者中，更应当关注的是工资这不仅因为工资是劳动者从事劳动的根本目的，还在于社会保险更多的是国家责任，可以直接运用国家权力来保障一、工资的财产属性与特殊保护工资就其财产形态而言性质是什么？我们可以用一些一般性规定，即不是很专业的表述，如《世界人权宣言》第 23 条:“每个工作的人，有权享受公正和合适的报酬保证使他本人和家属有符合人的尊严的生活条件 ” 《经济、社会、文化权利国际公约》也要求“最低限度给予所有工人以下报酬: （1）公平的工资和同值工作同酬而没有任何歧视； （2）保证他们自己和他们家庭有过得去的生活 ” 《欧州社会宪章》规定缔约国承诺“承认工人有权获得使他们自己和他们的家庭以过得去生活的报酬” 从工资这种让劳动者及其家庭能够过得去，或者换成我们的话来说是能够活得下去的表述中，我们认识到工资在财产属性方面具有三个方面的特性第一，工资作为财产的一种存在状况，它是一种实际存在的财产什么叫实际存在的财产呢？就是劳动者的工资是劳动报酬，劳动报酬是对劳动过程的一种报酬，而劳动所创造的价值已经物化到产品里面，或者说已经变成了它的服务形态。

这种已经物化到产品里面的劳动力的价值，它不会消失，也不可收回它是一种存在存在于产品里面或者在服务之中而任何产品在劳动关系中，或者说在雇佣条件下是无条件归雇主所有的，所以劳动者通过劳动所创造的财富无条件地归了雇主所有劳动者劳动所形成的财产不仅实际存在，而且不可消失，因为一旦付出的劳动，是无法收回的比如说我们教师讲的课，课讲完了，教师讲课的劳动就已经进行并且已经完成教师完成了任务后没办法更改它，而学生所得到了知识也是教师没有办法收回的这种状况实际上是由劳动导致了财产的实际增值，并且这种增值后的状况是无法改变无法回复的这也就决定了工资在财产状况上的实际存在、不可消失或不可逆转工资关系在财产状况下有别于民事关系在民事关系中，如果合同瑕疵，双方或一方可以不再履行，可以主张恢复原状，可以主张合同无效，双方还可以回到原来的状况因此，我们对于工资的任何拖欠、任何克扣，都要采用“零容忍”规则，也就是说我们绝不允许任何人在任何情况下以任何理由克扣、拖欠工资，无偿地占有他人的工资不允许雇主无偿地占有劳动者的劳动成果就如同不允许一个人无偿地占有另一个人的财产一样；无偿地占有劳动者的劳动成果无异于到别人家里去把电视机搬走，无异于把他人的银行存款取走，这些都是同一个性质的问题。

第二，工资作为财产的一种获得状况，它是一种通过支付才能得到的财产工资在支付上的特性就在于工资是需要支付的劳动者自己只能劳动，而劳动本身并不能回报工资，甚至也不能形成或者产生工资工资必须由雇主在劳动过程以及劳动产品之外支付由此，工资作为财产在获得上就有了特殊性首先是工资支付是不可逆转的以合同无效为例，我们在民事合同、经济合同中，合同无效则自始无效是一项确定了的法律规则由于无效的法律关系得不到法律的保护，所以应当让这种社会关系回到原来的状态，即双方的权利自开始就得不到保护，双方所建立的法律关系自己退回到原来的状态最简单的就是你把钱退给我，我把货退给你，我们不再进行这个交易了但是，工资的支付不允许这样，在任何情况下，即使是无效合同，即使是无效劳动，只要是劳动者已经付出的劳动，雇主都必须无条件支付劳动报酬雇主已经为无效的、不受法律保护的劳动支付了工资的，当这种劳动关系被认定为无效后，也不能主张返还，必须照常支付比如说使用童工，这是一种典型的无效劳动关系、无效合同关系、无效劳动合同但是雇主使用童工过后应当支付的各项劳动报酬都必须支付而且，童工的往返途中费用，家长来接的费用都全部由雇主承担这是因为，法律在任何情况下都不会支持雇主对劳动成果的无偿占有，劳动者在任何情况下也不能容忍劳动成果为雇主无偿占有。

如果我们让劳动关系回到原始状态，而劳动者已经付出的劳动又不能收回，我们就容忍了雇主对劳动者劳动成果的无偿占有，对劳动者的劳动价值无偿获取所以，我国《劳动合同法》第 28 条规定:“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定 ”其次是工资支付是不能抵销的首先不能让劳动者为了清偿雇主的债务来为这个雇主劳动这在民事关系里可能是没有什么问题的，但在劳动关系里则是不允许的即便在劳动关系建立后，双方产生的其他债权债务关系也不能以工资来抵销史尚宽先生多年前就阐述过:“抵销禁止亦为保护报酬之一重要手段所谓禁止抵销者，谓雇用人不得以自己对于受雇人之不得扣押部分之报酬相抵销也 ”[1]工资不允许与其他相对债权进行抵销，在工资和劳动关系中也不得设定抵销这不仅是为了禁止债权人将劳动者变为包身工，更是为了保证工资无论在什么情况下都必须让劳动者拿回家去，都必须归劳动者所有，由劳动者支配由此还可以引申出工资的不得替代，工资不得发放实物等法律规则并且工资在支付上面还产生了一项原则，那就是按时足额支付 “按时”之“时”的长度底线是不能由双方约定的，尤其不允许约定一、两年后再支付。

我们国家现在支付工资时间最长是一个月，这在世界各国里面中也是最长的工资支付的长度底线一般来说是半个月，对劳动者来说则越短越好 “及时贴现”和“落袋为安”这些经济学术语用在工资支付上是恰如其分的 “鉴于劳工全赖工资生活，工资给付时间若不确定，将影响其正常生活，因此不但给付时间不可延迟，且须定期发给 ”[2]再次是工资支付是不需等待的因为每一个劳动过程的结束都意味着工资债权的形成，也都意味着以货币为表现形式的劳动者财产权的确立而任何钱只有到自己手里是最安全的，在别人口袋里都有一个没有实现的问题我们甚至可以说，劳动者每一天劳动的结束都形成了新的工资债权，都同时产生了雇主支付的延迟[3]雇主对于工资的支付既不是雇主实现利润后的支付，也不是其所占有的劳动产品转变为商品，并进而由商品转化为货币后的支付，而是雇主已经使用了劳动者，并且已经占有了劳动成果的（该成果中有物化了的劳动价值）支付这种支付是一种“已然性”支付，是一种过去式的支付它不取决于雇主未来的经营状况，也不是劳动者等待劳动成果变现后的价格分配，而是来源于雇主已有的、与劳动过程和劳动成果无关的现成财产法律尤其不认可雇主用出卖劳动者的劳动或者劳动成果后的收益来支付早已形成的劳动报酬。

马克思曾经以雇主应当维护机器来证明雇主必须为劳动者的工伤负责，按此思路，同样可以不恰当地比喻:雇主对工资的及时支付义务就如同雇主支付水电费用而不必等待使用水电后的产品获利一样二、工资的债权属性与特殊保护国际劳工组织最早在 1949 年的《保护工资公约》中对于工资的一般性保护作出规定后，也对工资的特殊保护作出了规定:当企业倒闭或清算时，该企业的工人均应享有优先债权人的地位工资构成一种优先债权，应在普通债权人提出任何分割资产的要求前予以全部支付1992 年国际劳工组织就通过了全称为《雇主在无偿付能力情况下保护工资债权公约》和相应的建议书 《公约》首先对“无偿付能力”作出了规定:指为集中解决债权人的偿还要求，根据国家法律或者惯例，已就雇主资产开始法律诉讼这种情况，并且可以将无偿债能力扩展到因雇主财务状况方面的原因而使工人债权无法得到偿付的其他情况，例如当证明雇主资产额不足，有必要开始破产程序的时候公约规定在雇主无偿付能力的下，须以优先债权保护工人因其劳动而产生的债权，以使工人能够在其他债权人获得其份额前从雇主的资产中得到偿付国际劳工公约规定的工人优先债权至少包括了四项内容:一是工人在雇主破产或本人雇佣关系终结前因工资产生的债权。

二是工人在雇主破产或本人雇佣关系终结前因假日报酬产生的债权三是工人在雇主破产或本人雇佣关系终结因缺勤工资产生的债权四是因雇佣关系终止而应得到的遣散金这四项内容在时间上跨越了劳动关系存续期间和劳动关系终止之后这在破产程序上实际上既包括了破产前工人的工资，也包括了因破产而致劳动关系终结后的遣散金，或者我们所说的经济补偿金这就产生了一个重要的时间点，一个完全不同于其他债权的时间点，即在破产清算开始后雇主对工人新产生的债务也受到法律的保护并且进入优先清偿程序这四项内容在范围上也对工资进行了全面的特殊保护，即不仅保护劳动者因实际付出而产生的劳动报酬，而且保护劳动者依法未实际付出劳动或者说在休息时不劳动而产生的劳动报酬，如公休日、法定节假日、带薪年休假时间的工资，进而还保护劳动者因工伤、疾病等原因不劳动而雇主依然需要支付的工资结合我国《企业破产法》第 113 条的规定:“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿: （一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金； （二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款； （三）普通破产债权。

破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算 ”该条在第一项中就将“工资”列在最前面，似乎充分体现了工资债权的优先保护但实际上， “工资”这个概念是我国目前在劳动法律领域最不清楚的概念，无论是法律、法规与规章，还是相关当事人，似乎谁都有自己对“工资”的解释，却谁也无法清楚与确切地界定“工资”的范围，无法将劳动者因劳动所得的收入全部纳入工资债权而加以特殊保护尤其是，当我们将破产债务限定为破产开始前所生之债后，劳动者因破产而终止劳动关系应当得到的经济补偿金就不可能包含在受特殊保护的“工资”中了余下的列举似乎也是劳动者的应得财产，但实际上与劳动者的直接关系不大因为社会保险的费用如同税款一样是归国库存放和管理的，而不是由劳动者所有或者可以支配的并且，就社会保险费而言，条文的列举也不尽全面，例如生育保险和失业保险没有列入与此相关的是工资债权与担保债权的冲突问题 《企业破产法》第 132 条规定，本法施行后，破产人在本法公布之日（2006 年 8 月 27 日）前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。

也就是说，新的《企业破产法》为了更大程度地保护企业职工的利益，在第 132 条中规定，企业职工的利益在一定程度上优先于有担保债权人的担保债权但如果是 2006年 8 月 27 日以后，则采用担保物权优先于职工债权清偿的规定事实上，物权担保的债权在破产中的优先地位在立法中就受到来自工资债权的挑战虽然“担保债权的优先性要给予限制，规定担保物不再别除在破产财产之外，当劳动债权得不到保障时，包括担保物在内的所有破产财产都将优先用于支付劳动者的工资、社会保险、劳动补偿等劳动性质的债权” ，这一提议最后没有得到立法认可，但相关的论证和立法例证都既不充分也不必要除了国际劳工公约的规定外，联合国贸易法委员会发布的《统一破产法指南》第 625项也明确指出，破产分配中可以考虑将工人工资、人身损害赔偿、环境损害赔偿置于有担保债权之前法国在破产法中明确规定工资债权优先于担保债权进行分配我不想再强调工资债权的重要性或者特殊性，我只想说的一点是:如果工资可以成为担保债权，劳动者也会或者至少有可能循此路径保护自己的根本利益但我们在法律制度上并没有为劳动者提供这一路径，尽管谁都知道工资于劳动者远比担保之债于债权人更加需要保护。

当我们不能为一种最为重要的保护对象提供最为有效的保护时，我们已经不能理直气壮了；如果我们还以后者来排斥前者，剥夺。