中标人不签订合同的责任.docx

一） 相关法律规定1、 《招标投标法》第45条规定：“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通 知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人.中标通知书对招标人和中标人具有法律 效力中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依 法承担法律责任.”2、 《招标投标法》第46条规定：“招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起 三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同.招标人和中标人不得再行订立 背离合同实质性内容的其他协议3、 《招标投标法实施条例》第74条规定：“中标人无正当理由不与招标人订立合 同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的， 取消其中标资格，投标保证金不予退还.对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政 监督部门责令改正，可以处中标项目金额10%以下的罚款.”以上法律规定仅规定了招标人与中标人应当按照招标文件和投标文件签订书面合 同，中标人放弃中标项目的应当依法承担法律责任，中标人无正当理由不与招标人订立合 同的，取消其中标资格，投标保证金不予退还但是，上述法律规定并未明确规定中标人不 与招标人签订“中标合同”的，应当承担何种法律责任，对此问题还需要依据现有的法律 规定并结合司法实践进行分析论证。

二） 中标人收到中标通知书后未签订书面合同，施工合同是否成立的分析中标人收到中标通知书后未签订书面合同可以分为两种情形，一种是中标后未签订 书面合同，该工程已经由中标人实际实施；另一种是中标后未签订书面合同，该工程未经 中标人实际实施，下面根据不同情形分别进行分析.1、 中标人收到中标通知书后未签订书面合同，但已经实际实施建设工程的，合同 成立.正如本文开篇涉及的案例中所述，虽然中标人未与招标人签订书面“中标合同〃，但 是在中标人实际已经完成该工程的情况下,合同是成立的.由于《合同法》第36条已经作出 明确规定，此问题在实践中并不存在争议即根据《合同法》第36条的规定，法律、行政 法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主 要义务，对方接受的，该合同成立因此，在中标人实际进行了工程施工并且工程经验收合 格的情况下，即使中标人未与招标人签订书面的建设工程施工合同，也应当认定双方的施 工合同已经成立2、 中标人收到中标通知书后未签订书面合同，也未实际实施建设工程的，合同仍 然成立尽管在实践中，多数观点更倾向于认为此种情形下合同并未成立或者合同成立并未 生效，但是笔者认为此种情形下合同仍然是成立的从法律性质看,招标文件属于要约邀 请，投标文件属于要约，中标通知书属于承诺，根据《合同法》第25条规定，承诺生效时 合同成立。

即使中标通知发出后未订立书面合同，双方也已建立合同关系即由招标文件、 投标文件和中标通知书形成的合同，而且是书面合同从内容上看，投标文件一般都完全 响应招标文件，甚至将招标文件作为附件，中标通知又是招标人对投标文件的认可，而且 《招标投标法》第46条规定的书面合同是按照招投标文件的内容订立的，并且不得再订立 背离合同实质性内容的协议，也就是说中标人收到中标通知书后，合同的主要内容已经明 确，且不得进行变更.从形式上看，招投标文件和中标通知书符合《合同法》第11条“书面 形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、、电子数据交换和电子邮件等 可以有形地表现所载内容的形式”的要求.《招标投标法》第46条规定招标人和中标人应 当订立书面合同，但是并未规定应当订立合同书，由于书面合同除了合同书以外，还包括信 件和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式，所以招标文件、投标文件和中标通知书 合在一起就属于有形地表现所在内容的形式，即属于书面合同此外，《招标投标法》第 46条所规定的签订书面合同,仅是从行政管理的角度提出的要求，是为了建设行政主管部 门便于对招投标活动以及建设工程施工活动进行有效管理而做的制度安排，即使不另行签 订书面合同也不影响合同的成立。

综合上述观点，笔者认为即使中标人未与招标人另行签订书面的建设工程施工合同, 中标人与招标人之间也已经形成了合同关系，即合同已经成立三）中标人收到中标通知书后未签订书面合同，应当承担违约责任根据前述分析，中标人收到中标通知书后未签订书面合同，不管该建设工程是否已 经由中标人实际实施，合同都是成立的招标文件中一般会约定，中标人自收到中标通知 书之日起30日内与招标人签订书面合同，也就是说如果中标人不按照约定与招标人签订合 同，中标人就属于违约了因此，在第一种情形下，合同已经成立且中标人已经实际实施了 建设工程，如果中标人不与招标人签订书面合同，则中标人应承担不签订“中标合同”的 违约责任；而在第二种情形下，由于双方合同已经成立，且中标人未按照合同要求实施建设 工程，则中标人除应当承担不签订“中标合同”的违约责任外，还应当承担未按照已成立 合同的约定实施建设工程的违约责任四、中标人不签订合同应如何承担违约责任前文提到，中标人承担缔约过失责任或者承担违约责任的法律后果是不同的，之后 我们又通过分析得出中标人不签订“中标合同”应当承担违约责任的结论，但是具体应当 如何承担违约责任，还需要具体分析下。

一）中标人未签订书面合同，但已经实际实施建设工程的违约责任《招标投标法实施条例》第74条规定：“中标人无正当理由不与招标人订立合 同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的取 消其中标资格，投标保证金不予退还.对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监 督部门责令改正，可以处中标项目金额10%以下的罚款•〃在中标人未签订书面合同但已经 实际履行的情况下，中标人无需承担未履行建设工程施工合同的违约责任，但是中标人负 有继续与招标人补签建设工程施工合同的义务如果中标人不同意补签，导致招标人受到 政府相关主管部门处罚的或者给招标人造成其他经济损失的，招标人有权不退还中标人的 投标保证金，要求中标人支付相应的处罚款并赔偿由此给招标人造成的全部经济损失 （二）中标人未签订书面合同，也未实际实施建设工程的违约责任《招标投标法》第第60条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保 证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿; 没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任《合同法》第113条规定： “当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反 合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

根据上述规定，中标人未签订书面合同，也未实际实施建设工程的，可能会面临承 担如下违约责任.1、 不予退还履约保证金为了督促中标人履行合同，《招标投标法》第46条第2款规定，招标文件要求中标 人提交履约保证金的，中标人应当提交.交纳履约保证金的中标人不履行合同的，所交纳的 履行保证金不予退还，不管中标人的违约行为是否给招标人造成了损失如果中标人给招标 人造成的损失额超过履约保证金数额的，中标人还应当对超过部分予以赔偿;如果中标人未 按照要求提交履约保证金的，还应当对招标人的损失承担赔偿责任2、 赔偿损失如果中标人的违约行为给招标人造成损失的，中标人应当负有损害赔偿的责任根 据《招标投标法》及《合同法》的规定，中标人赔偿的范围包括招标人所遭受的直接损失 和间接损失，即合同履行后可以获得的利益，但不应超过当事人订立合同时预见到或应当 预见到因违反合同可能造成的损失在招投标实务中,由于中标人不签订书面合同，不实施 建设工程给招标人造成的损失范围包括招标、评标费用、工期延误费用、工程建设成本增 加的费用、两次中标价之间的差额以及招标人因组织招标而发生的其他费用我们坚持一件事情，并不是因为这样做会有效果，而是坚信，这样做是对的。