试论债权转让限制性规定的完善(精品).doc

试论债权转让限制性规定的完善在商品经济飞速发展的今天，债权转让和债务转移被广泛采用出于对权利的顶膜崇拜，法律 对债务转移规定了较为严格的限制性规定，但对债权转让的规定较为宽泛而权利与义务是一•对挛 生兄弟，在助长权利的同时也在打床义务，此消彼长，义务人往往被损害了一些利益，也给许多不 法Z徒留下了法律的空白，造成可乘Z机同吋也给法律人造成了困扰，不能完整的运用法律保护 国家利益、他人的利益本文试对债权转让的限制性规定进行探讨一、债权转让限制性规定的历史沿革在商品经济发展早期，人们认为债是特定人与特定的相对人Z间才发生的关系，明显地附从于 该特定的人身和信任，因而对债权转让和债务转移持否定态度罗马法以债权为连结债权人与债 务人Z法锁，变更任何某一端，则债权失其同一性因此债权是不可转让的，在债权的两端双 方当事人是不可变更的在英国普通法中，原来早期也不允许债权转让按照普通法规定，债是双 方当事人Z间的关系，不应允许第三人介入第三人的介入势必引起法律上的诉讼萨维尼等人主 张债权不得转让，其理由种种：“有以罗马法为本，认为在罗马法上诉权与权利有别，唯诉权能够 让与而权利则否;有认为如变更债权人，有违于债权的本质;有认为如变更债权人，则势必破坏债权 的同一性;有认为如变更债权人，则债权的标的即归消灭;也有认为债务人有对于特定债权人履行其 义务的利益，如变更;债权人，则将侵害债务人的利益等等”但随着商品交换的发展，交易日趋纷繁复朵、变换多样，以债权为法锁的观念逐渐发生动摇。

罗马法后期允许以债的更改方式转移债权，即原债权消灭而代以新债权，由第三人行使新债权所赋 予的权利英国普通法则采用授予代理权制度、债权承认制度或信托制度来实施债权转让此后, 各国民法承袭了罗马法的债权转让制度，确认了债的可转让性，建立了债权转让制度债权作为 财产权，具有利用价值，从而被认为具有经济价值的财产，被用作交易的客体在现代社会，一•切 财产都被视为资本，债权的资本化也己成为人们的i般观念一方面，债权可以用作投资，因血债 权的转让成为投资流动化不可缺少的条件以往局限于个人Z间内部关系的债权，逐渐脱离其主体, 成为客观的、独立的权利，成为资本的体现和交易的客体另一方面，债务人以自己对他人亨有的 债权作为债务的担保或者清偿方式，也有利于债权的顺利实现，对经济生活的稳定有颇多实益由 于上述原因，许多国家出现了债权证券化的现象，使债权具有无因性和更大的流通功能二、世界各国对债权转让的限制性规定当今世界各国立法趋势，债权转让制度在债小是非常重要的一项制度，以专门章节予以阐述《德国民法典》在第四章作专章论述，条款从第398条具细到第413条；《意大利民法典》在第一 章债的总论小第五节作专门论述，条款从第1260条至第1267条；《澳门民法典》在第四章债权及 债务之移转中第一节作专门论述，条款从第571条至第582条;此外，《口本民法典》第460条至 473条、《荷兰民法典》第1065至1078条、《阿根廷民法典》第752至757条、《法国民法典》 第1689条至1701条对债权转让均作了详尽的规定。

各国民法均规定对债权转让的有效要件应包括 债权应有效存在、转让人与受转让人就债权转让达成协议、债权内容不得改变、转让的债权具有可 转让性等从各国立法体例上看，对债权转让制度非常重视，对债权转让的自由性和限制性作了 明确规定・三、我国对债权转让制度的法律规定我国于1986年4月12日制定通过并公布的《民法通则》中关于债权转让的规定仅有一条第 91条规定：“合同一•方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的，应当取得合同另一•方的 同意，并不得牟利依照法律规定应当由国家批准的合同，需经原批准机关批准但是，法律另有 规定或者原合同另有约定的除外在1999年3月15 H通过并公布的《合同法》也只有寥寥数语, 从第79条至第83条、第87条对债权转让中的-•些基本问题如不能转让的情形、转让权利应通知、 从权利应一并转让、债务人亨有抗辩权、抵销权等作了粗略规定而且其中第80条规定的通知主 义与《民法通则》第91条规定的债务人同意主义相冲突，使我国的债权转让制度呈现岀法律条文 互相冲突、与现实生活极不协调、与国际立法趋势背道而驰的局面特别是有关债权转让的限制性 规定，在《民法通则》中的规定过于严格，不利于商品经济交换的迅猛发展；而在《合同法》中的 规定过于宽泛，不利于保护债务人和其他人的利益。

1!、我国债权转让限制性规定的完善构想债权转让，是指不改变债的内容，债权人将其债权转移给第三人亨有，通常是采用合同的形式 进行的，因而台湾学者史尚宽先生将债权转让界定为契约笔者认为，构成我国债权转让限制性规 定，借鉴各国民法典的立法体例，应作以下几方而完善：（一）应明确债权转让的生效条件1、必须是合法有效的债权且不得违背社会公共利益债权的有效存在是债权转让的前提以 无效的债权转让他人，或者以己经消灭的债权转让他人，就是转让的标的不能这种限制性规定的 意义在于防止受让人受损，也防止国家、集体的利益受损在司法实践中，有人为逃避法律的制裁 处罚而转让债权比如，某甲单位与某乙单位之间违反国家金融法规规定，达成了企业之间的借贷 协议，某甲单位借给某乙单位资金20万元，借期2年，收取高额年息20%•某甲在己经收取了一年 的利息后，某乙逾期未偿还借款本金和其他利息某甲这时如果起诉法院，要求某乙偿还本息，法 院虽然会依法判决某乙偿还借款本金，但也会对某甲已经收取的利息和对某乙约定取得的利息予以 追缴某甲如果将这笔债权转让给某内，某内以受让人的身份起诉，耍求某乙偿还转让后的债权 这样转换后，案件由原来的应处罚的企业之问拆借资金纠纷摇身变为合法的债权追偿纠纷。

法院不 能再对某内给予处罚这将极大地损害国家金融秩序因此债权的转让的前提必须是合法的债权, 不得违背社会公共利益，否则债权转让无效由于无效的债权转让致使受让人有损失的，转让人应 负责予以赔偿2、债权的转让不得改变债权的主要内容债权作为法锁的观念虽已消失，但债权转让只是主 体上的变更，如果存在债的主要内容变更，则发生新的合同关系，而不属于转让性质对债的内容 变更包括种类、数量、标的物品质规格、债的性质、期限、履行地和履行方式、结算方式、违约责 任等等方面债的非主要内容变更不会影响法律关系但债的种类、标的物品质规格、债的性质等 主要内容变更后，与原债不再具备同一性，且变更内容须与债务人达成合意，转让时变更债权的内 容属单方行为，也是没有效力的但在司法实践中，当事人在转让时随意变更债的内容，给债务人 造成了损害某甲与某乙签订了购买钢材的合同，某乙的权利是取得钢材，义务是给付钢材款某 甲的权利是获得款项，义务是交付钢材、给付运费某甲在某乙付完全部款项后以一个整车皮发货, 由于铁路运输的原因，某乙实际收到的钢材比合同约定的吨位少了 9吨此后某乙将债权转让给了 某内，在转让函中写明：“将10吨钢材转让给某内”。

某甲不知货物有短缺，也未得到债权转让 的通知某内起诉法院，要求某甲给付10吨的货款在审理过程中某乙已经倒闭，清理小组向某 甲出具了债权转让的通知，某甲辩称短缺货物只有9吨，现在可以向某内补足货物最后法院判决认为债权转让成立，债权内容可以由原来的交付钢材变更为履行给付钢材款，故某甲应给付某内9 吨的钢材款，价格按照原來签订合同的价格当时钢材非常紧俏，价格也非常高昂，而此时钢材价 格己经急速下调，某甲为此付出了较大的代价这种变更已经改变了履行的种类，由货物变更为货 币，是主耍内容的变更，因而与原债不再具有同一性这己经超出了债权转让的性质范围3、 债权的转让人与受让人必须达成债权转让的协议债权转让是一种处分行为，必须符合民 事行为的生效条件转让人主体必须符合资格，即具有处分能力，是完全的民事行为能力人双方 的意思表示必须真实，不是真实的意思表示，债权转让无效如果一方当事人欺诈、胁迫或乘人之 危签订的债权转让合同无效，即使债务人己经向债权受让人履行了债务合同被撤销后，受让人已 接受债务人清偿，应作为不当得利交付给原债权人4、 转让的债权必须具有可转让性史尚宽先生对债权得自由让曾经作了详尽的阐述，列举了 22种债权可以自由转让。

实际上，可以将能自由转让的债权进行分类：第一类是因合同所生的债 权;第二类是因合同、身份、人格所生的损害赔偿请求权;第三类是附期限或条件的债权但由于可 以自由转让的债权多而难以概括完整，所以从不能自由转让的债权方而论述更有助于明确范围和界 限很多国家按照这种立法体例进行规定，我国《合同法》也是照此规定的第一类是依债权性质 不得转让的，包括基于个人信任关系而发生的债权、以特定身份关系为继承的债权、不作为的债权, 比如雇佣、租赁、因继承发生的遗产给付请求权，另外还有属于从权利的债权，从权利依主权利的 移转而移转，若将从权利和主权利分类而单独转让，则为性质上所不允许，比如保证债权为担保主 债权而存在，若与主债权分离，其担保性质自然丧失，所以不得单独转让;第二类是依合同当事人 约定不得转让的债权按照当事人意思自治原则，当事人对债权转让的禁止性规定，可以在合同订 立中约定，也可以在合同订立Z后再行约定，但必须在债权尚未转让Z前作出，否则转让有效;第 三类是依法律规定不得转让的债权某些特殊债权由于其特殊性，法律规定不得转让，否则即使转 让也是无效的5、 债权的转让必须通知债务人各国民法对债权的转让是否须经债务人同意或通知债务人存 在不同的立法主张：第一•是自由主义，德国民法典是主张债权原则上可以自由转让，不以取得债务 人同意或通他为必要要件，美国法实际也是承认合同的权利的转让无须经过债务人的同意;第二是 通他主义，法国民法典、日本民法典主张债权转让以通他债务人或经债务人承诺为必耍;第三是债 务人同意主义，我国《民法通则》第91条规定，合同一方将合同的权利和义务全部和部分转让给 第三人的，应当取得合同另一方的同意。

在司法实践中，这种规定是计划经济体制下的产物，过于 严格，不利于商品交换的迅猛发展《合同法》第80条规定：“债权人转让权利的，应当通他债 务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力虽然我国立法上有所冲突，合同法是采取的通知 主义，而民法通则则采取的债务人同意主义但在司法实践中，如采用债务人同意主义则不利于交 易便利，如采用自由主义则不利于交易安全因此，合同法确定的通知主义既承认了债权转让是债 权人的处分行为，为债权人的自由处分提供了便利和保护，又保护了债务人不因债权人将债权转让 于他人而蒙受不测Z损害因债务人向谁清偿债务于他并无多大关系如果因转让血使债务人履 行费用增加，则原债权人应当承担6、 债权转让必须遵守一定程序和手续我国是社会主义市场经济，依照《民法通则》第91 条规定，债权转让如果系法律规定应由国家批准的合同，须经原批准机关批准《合同法》第87 条也规定：“法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规 定也就是说，一般合同的成立是半事人H愿原则，依当事人的意思表示为有效要件，但对于法律规定应由国家批准的合同，因其合同的特殊性，需要由国家机关掌握和控制，不得随意转让，即 使在转让时也应经原批准机关批准，否则也是无效的。

二）应明确规定债权转让的效力债权转让有效成立后，在转让人、受让人、债务人Z间会发生相应的法律后果，这就是债权转 让的效力通常认为，债权转让的效力分为对内效力和对外效力对内效力是发生在转让双方当事 人之间对外效力是发生在当事人、债务人及第三人之间1、对内效力：第一，债权由转让人（原债权人）转移给受让人，转让人脱离的关系，受让人取代转让人成为债 的关系的当事人，即新的债权人第二，转让人向受让。