试论经济法属性证券法基本原则.doc

试论经济法属性证券法基本原则【内容提要】打开一部证券法，既有民商法性质的规范, 也有经济法性质的规范，民商法和经济法规范在证券法中融 洽相处，巧妙配合因此，证券法的基本原则有两种表达方 式，一种是民商法基本原则，另一种是经济法基本原则经 济法原则在证券法中显示出了特有的个性本文重点探讨经 济法属性的证券法基本原则，它们是：（1）公开、公正、公 平原则；（2）国家统一管理和证券业自律相结合的原则；（3） 分业经营、分类管理的原则本文通过分析上述原则的法律 原理，指出它们在我证券法的基本原则是证券法基本精神的体现，贯穿证 券发行、交易、管理以及证券立法、执法和司法的始终，在 证券法体系中是处于最高的效力，证券法的具体制度是证券 法基本原则的表现形式笔者认为证券法是民商法与公法在 证券市场上相结合的产物，证券发行行为和交易行为无疑是 特殊的民事行为，因此民法基本原则仍然成为证券法的基本 原则，如证券法第4条规定“证券发行、交易活动的当事人 具有平等的法律地位，应当遵守自愿、有偿、诚实信用的原 则这就是完全的民法基本原则由于公法的介入和影响, 有些民法原则如“公平原则”在证券法中就转化为“公开、 公正、公平”原则，即“三公”原则，但这时，原则的法律 定性就发生了相应的变化，“三公”原则不再是民法原则。

由于“平等、自愿、有偿、诚实信用原则”在证券法中没有 发生实质变化，而“守法原则”是一般法律的概然性原则， 笔者不再赘述在这里，笔者将进一步针对证券法的特有原 则阐明其法理，这些原则是经济法原则在证券法领域的具体 表现现代经济法的规制领域主要在于宏观调控、反不正当 竞争、反垄断和市场监管等方面，其目的在于维护经济秩序、 维护社会整体利益和对市场弱者的保护证券法的经济法原 则可以概括为三大原则：（1）公开、公正、公平原则；（2）国 家统一管理和证券业自律相结合的原则；（3）分业经营、分 业管理的原则下面分别阐述其法理一公开、公正、公平原则公开、公正、公平原则是证券法最基本的原则，它们 是证券经济关系正常运行的基本条件，它们最能反映证券法 的特性，因而它们是证券市场法治的精髓三公原则”有 一个共同的定语：“公”，表明了证券市场的社会性和整体 性特征，也表明了 “三公原则”不是体现个体本位的民法原 则，而属于体现社会本位的经济法原则公开原则证券法的公开原则，包括两个方面：（1）证券发行人向 公众披露有关信息资料，即证券发行人应及时、真实、充分 和完整地向社会公开能够影响投资者决定的一切信息资料； （2）管理者的监视标准公开，处罚结果向社会公布。

证券发 行人的信息公开制度是信息公开原则的基础美国对证券发 行实行注册申报制，其基本信念是信息公开主义，这是美国 1933年证券法确立的基本原则依据这一原则，发行人需将 所有关于发行人及其发行证券的信息或资料完全公开，不得 有虚假、误导和重大遗漏，否则发行人要负刑事或民事责任 公开原则的目的是为了使投资者在实际投资前有机会判断 投资的价值，发行人的责任到公开为止美国1933年《证 券法》规定，初次公开发行的公司必须登记注册，并使用公 开说明书1934年《证券交易法》对此又作了补充，规定依 1933年《证券法》注册并业己发行的公司和在证券交易所上 市的公司，必须依法定期作出报告，负有持续公开义务这 种持续公开义务的范围在1964年《联邦证券法》的修正案 中更扩及到证券店头市场与美国注册申报制相对应的是核 准制，证券发行人在遵守信息公开义务的同时，政府有权对 证券发行人、证券发行人的行为及其提供的信息进行实质审 查核准制同样重视信息公开原则，它对信息公开的规制与 注册制基本相同，它要说明的理念是：仅有信息公开原则是 不够的，对信息公开进行必要的核准有利于实现保护投资者 利益就法律的开放性和成熟性而言，核准制的层次低于注 册制，因为它造成了一种错觉：似乎政府不相信证券发行人 的公正性和投资者的能力。

但就我国目前而言，只能实行核 准制，因为我国的证券市场及其法治水平还处于初级阶段，证券发行人和投资者之间确实力量不均衡，需要政府加以规 制我国《证券法》和相关法律对证券市场的信息公开制 度也作了完整的规定：（1）规定了证券发行信息公开制度 信息公开的内容主要有招股说明书、财务会计报告、公司债 券募集办法等，证券发行人提交的证券发行申请文件必须真 实、准确和完整，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗 漏2）规定了公司上市信息公开制度股票和公司债券上 市交易申请经证券交易所同意后，发行公司应当在上市交易 的五日前公告法律规定的上市有关文件，并将该文件置备于 指定场所供公众查阅3）规定了持续信息公开制度《证券 法》在第3章第3节专门规定了持续信息公开制度，详细、 严明地规定了年度报告、中期报告和临时报告的时间、内容 和条件并在第11章中规定了相应的法律责任4）规定了 上市公司收购的有关信息公开制度近年来，我国证券市场上存在较多的虚假信息，其中 隐藏最深、危害最大的就是上市公司对其信息的操纵这种 信息操纵主要是有些上市公司高层或上市公司与资产评估 机构、会计师事务所、审计师事务所、证券公司、大股东、 证券咨询机构等联合起来，以虚假的或严重失实的报表、公 告公之于众，误导广大中小投资者。

琼民源案”、“红光 事件”影响极坏另外，还存在信息披露不及时的问题，上 市公司在披露重大信息事件之前，很少有不发生股价异动的 情况我国证券市场信息披露的规范化建设主要就是解决好 信息的准确性、及时性和保密性三个方面《证券法》对信 息披露只是作了框架性的规范，信息披露的大量具体规范主 要落在中国证监会身上但是，仅有证券发行和交易信息公开也是不够的，证 券市场是个立体市场，包括着纵的行为和横的行为，即证券 发行和交易行为 横的行为；监管行为 纵的行为行 为的实施离不开信息证券发行和交易的信息的发出者是证 券发行人，相对人是证券投资者，信息的内容是影响证券投 资收益的商业信息；证券监管行为的信息的发出者是证券管 理者，相对人是证券市场主体，包括证券发行人、证券交易 所、证券经营和服务机构以及证券投资者等等，其信息内容 是监管规则和标准，以及对违法行为的处理结果等等证券 监管信息公开是管理法治化的需要，其直接受益者是证券市 场主体，能够激发证券市场主体对管理主体的信任我国《证 券法》第15条第1款规定：“国务院证券监督管理机构依 照法定条件负责核准股票发行申请核准程序应当公开，依 法接受监督第172条规定：“国务院证券监督管理机构 依法制定的规章、规则和监督管理工作制度应当公开。

国务 院证券监督管理机构依据调查结果，对证券违法行为作出的 处罚决定，应当公开公正原则证券法的公正原则主要表现在以下两个方面：其 法律所确认的标准和规则公正，同一规则适用于所有的当事 人进行证券的发行和交易，在同一次证券发行和交易中，对 所有的投资者的条件、机会都是相同的，不得因人而异其 二是管理行为公正，证券管理监督人员对任何证券发行、交 易当事人都要一视同仁，执行同一规则，禁止一切操纵市场、 内幕交易等不公正交易行为的发生证券法的公正原则与公 开原则是一脉相承的，公开本身就意味着公正，因为公开原 则对市场主体一视同仁，而不公开则谈何公正可言？公正原 则和公开原则的目的都是实现公平原则规则公正是前提和基础规则公正是法律正义的本质 所在，也是法律关系的基础，没有规则公正，就无行为公正 可言但我国《证券法》在规则公正方面仍有许多问题，如 对证券监管部门的管理权限的界定仍有不清晰的地方，对证 券监管部门滥用职权的行为没有规定行政救济制度；又如对 法律责任的规范方面，偏重于行政责任和刑事责任而淡化民 事责任，而且对直接责任人的处罚规定不恰当这对执法公 正造成了不利影响，1999年，大庆联谊、东方锅炉、蓝田股 份等上市公司的重大违法行为受到查处，一些人被重判，也 有人被警告、罚款了事，而上市公司被罚高达百万，但“羊 毛出在羊身上”，流通股股东本来就是qz行为的受害者， 还要分摊罚款，真是雪上加霜。

该罚的应该是具体责任人， 因具体责任人的行为给投资者造成损失的，应当给予赔偿管理行为公正主要是针对证券监督管理机构对证券市 场的监管行为而言证券监管行为不仅要合法，而且要符合 证券市场的运行规律我国证券管理行为也存在有失公正的 地方，由于我国过分强调股市融资的功能，导致政府通过二 级市场升温逆向拉动一级市场扩容政府不仅通过控制新股 发行规模和掌握上市节奏来调控二级市场，而且在必要时直 接干预，如《人民日报》发表评论等政府的频繁干预导致 投资者的非理性预期，这严重影响了证券市场经济规律的正 常运行要实现管理行为公正，必须将管理行为纳入法治化 轨道，管理者必须服从法律，公正地对待被管理者，同时赋 予被管理者相应的权利，如异议权、申诉权、建议权和损害 赔偿请求权等公平原则公平原则是指证券关系中双方当事人的地位是平等 的，证券发行和交易按平等、自愿、有偿的原则进行，无论 是机构投资者还是个人投资者都要公平对待给付，不得利用 其优势压制对方，损害对方利益，公平原则是商品交易价值 规律的基本要求公平原则与平等原则的侧重点不同，平等原则强调当 事人的地位平等，立足于个人的身份，属于机会平等，在交 易中只要双方的行为完全出于自愿，尽管不符合不等价交换 原则，但如果双方均满意，就符合平等原则的精神。

公平原 则的基础是平等原则，没有当事人的地位平等，就谈不上公 平但公平原则不是从个人本位出发的，“公”有公共性、 一般性和公开性之含义公平原则侧重于从社会一般角度判 断某项交易行为的价值要求和合理性，符合公平原则的交易 行为也就符合价值规律，它兼顾机会平等和结果平等证券 发行和交易行为不仅仅是投资者与发行人、投资者与投资者 之间的私人行为，而且具有巨大的市场扩散效应，单纯强调 交易者的地位平等是有局限性的，因为市场很可能被那些具 有资金、信息方面优势的人操纵法律应从社会一般角度消 除交易双方实质意义上的不平等，如禁止某些交易行为，判 定某些交易行为无效证券法的公平原则的天平应向投资者一方倾斜，因为 投资者是市场的弱者，自我保护能力较弱公开原则和公正 原则是实现公平原则的两条重要途径民事责任制度是公平 原则的重要法宝但我国证券法对民事责任的规范就违背了 公平原则，只涉及到证券商的qz行为和中介机构的虚假行 为，诸如操纵市场行为和内幕交易行为等不正当交易行为给 投资者造成损失的，法律并未规定行为者的民事责任，这就 造成了符合民事责任的要件但不追究民事责任的结果，这种 现象对受害者显然是不公平的。

在操纵市场方面，美国1934 年《证券交易法》第9条规定了操纵证券价格的民事责任， 日本《证券交易法》规定：从事假象买卖、操纵市场行情者, 应当依该违法行为形成的价格，向在证券市场上买卖该有价 证券者或者办理委托买卖所遭受的损害者，负赔偿责任在 内幕交易方面，我国台湾地区《证券交易法》第157条规定:“违反前项规定者，应就信息未公开之前其买入或者卖出该 股票的价格，与消息公开后10个营业日收盘平均价格之差 额限度内对善意从事相反买卖之人之请求，将责任限额提高 至3倍”二国家统一管理和证券业自律相结合的原则在世界范围内，按照监管主体的地位不同，证券监管 体制可分为国家型监管主导体制和自律型监管主导体制前 者是国家对证券市场实行统一管理居于主导地位，后者是自 律机构对证券市场的自我管理居于主导地位国家对证券市 场的统一管理是指通过国家证券立法，由政府的证券管理部 门对全国证券市场履行监督管理职权，统一监督和管理证 券业自律管理就是由证券交易所和证券业协会对证券发行 和交易及其相关活动，依据法律授权制定管理规章和业务规 则进行自我约束和管理自律组织代表的首先是市场参与者 的利。