无过当防卫的理解和适用.pdf

1 无过当防卫的理解和适用李志强、王曙光内容摘要： 本文作者认为，无过当防卫符合法理的精神，适应了对严重刑事犯罪现实斗争的需要，积极意义是显而易见的；由于《刑法》无过当防卫规定在立法技术上存在若干漏洞和模糊之处，因此，只有联系正当防卫的规定，全面理解其含义，特别是合理界定“暴力犯罪”的范围，才能在实施中准确适用无过当防卫的规定主题词： 无过当防卫理解适用如何理解和适用《刑法》第二十条正当防卫的规定，特别是第三款无过当防卫的规定，在理论界和司法实践中，都存在着若干不同认识本文在综合各种观点的基础上，谈谈自己的看法，期望对正确理解和运用此规定有所裨益一、无过当防卫的法理和现实基础无过当防卫无论从其法理层面还是现实需要层面考察，均具有充分的合理性正当防卫制度是由原始社会的血亲复仇和古代社会的私刑演化发展而来的现代意义上的正当防卫制度，是18世纪启蒙思想家鼓吹天赋人权的产物洛克指出：“当为了保卫我而制定的法律不能对当时的强力加以干预以保障我的生命，而生命一经丧失就无法补偿时，我就可以自卫并享有战争的权利，即杀死侵犯者的自由，因为侵犯者不容许我有时间诉诸我们的共同2 的裁判者和法律的判决来救助一个无可补偿的损害。

孟德斯鸠指出： “在公民与公民之间，自卫是不需要攻击的他们不必攻击，只需要向法院申诉就可以了只有在紧急的情况下，如果等待法律的救助，就难免丧失生命，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利由此可见：诉诸法律即公力救助是保障公民人身和财产安全的一般形式，直接诉诸暴力即自力救助则是公力救助所不济的紧急情况下，为保障本人的生命和财产安全而采取的暴力手段，是保障公民人身和财产安全的特殊形式随着我国改革开放事业的不断深入发展，社会经济、政治、文化发生了重大结构性变化，利益分配不断调整，收入差距不断扩大，刑事犯罪，特别是暴力犯罪急剧上升，人民安全感不强在这种严峻的社会治安状况面前，新刑法在惩罚犯罪、保护公民合法权利、维护正常社会秩序的要求下对正当防卫的重新界定，扩大了正当防卫的适用范围，放宽了防卫限度，对于鼓励公民与违法犯罪分子作斗争具有不可替代的作用二、应全面理解无过当防卫规定的含义新《刑法》第三款的无过当防卫的规定，不少学者提出了臵疑和批评有的学者认为第三款无过当防卫的规定完全可以根据参见[ 英] 洛克： 《政府论》，下篇，商务印书馆1964 年版，第 14 页参见[ 法] 孟德斯鸠：《论法的精神》，上册，商务印书馆1961 年版，第137 页。

3 第一款和第二款规定推出，立法权不应该干涉应由司法解决的问题；有的学者认为第三款规定只有对侵害行为的“性质”限制，没有“强度” 限制；也有的学者认为无限防卫权的确立违背正当防卫主客观相一致原则，对防卫人缺乏主观限制本人认为要正确理解本款规定，必须把他放到整个正当防卫的规定当中，和前两款规定结合起来，任何孤立的和割裂的理解只能导致片面和错误第一、无过当防卫的规定是对前两款规定的必要补充由于旧《刑法》第十七条正当防卫的规定过于原则和概括，在司法实践中形成了认定正当防卫过于谨慎的倾向，很多正当防卫的行为被认为存在过当情形而受到了错误的追究，致使很多公民在面对违法犯罪行为的时候，不敢大胆进行正当防卫，助长了违法犯罪分子的嚣张气焰，不利于保护公民的合法权利，影响了社会稳定新《刑法》增加的第三款，对前两款内容加以细化，规定了对严重危及公民人身安全的暴力犯罪可以实行无过当防卫，使正当防卫和防卫过当的界限更加具体明确，有利于正当防卫规定在司法实践中的正确运用参见包雯、胡利敏： 《正当防卫法律价值的理性思考》 ，《法律论文资料库》参见陈兴良：《刑法适用总论》上卷，1999 年 6 月第一版， 375 页参见阮传胜：《无限防卫权刑事立法化置疑》 ，载《华东政法学院学报》1999 年第四期。

4 第二、无过当防卫的规定以第一款正当防卫的一般规定为前提作者认为，所谓“无过当防卫”或者“无限防卫权 ”并非说明防卫权的绝对无限性，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，同样要受到正当防卫的主客观条件限制只有在满足第一款规定的前提下，才存在第三款的适用从立法的条款顺序和逻辑关系上，可以充分证明这一点第三、 必须抛弃 “消极防卫 ”的传统观念， 树立“积极防卫”观念很多学者坚持防卫行为要同不法侵害行为的程度相当或者可适当超过一点的观点，这还是旧刑法的“消极防卫 ”的传统观念有个众所周知的常识就是一个事物如果要压制或消灭另一个事物就必然要具有更高甚至于超高的能力我们认为根据新刑法对防卫过当的规定，以下几种情形不用负刑事责任：1、没有明显超过必要限度也没有造成重大损害的2、虽然防卫行为明显超过了必要限度， 但并没有造成重大损害3、虽然没有明显超过必要限度，但也造成了重大损害作者的理解就是：1、“必要限度 ”指的是能够制止不法侵害发生或继续所必需的能力或范围没有明显超过必要限度”正是对公民采取“升级防卫 ”行为的一种默认甚至确认，因为它赋予公民在对不法侵害行为行使防卫权时可以采取更为强有力的措施的权力，这对调动公民对违法犯罪行为作斗5 争的积极性具有不可忽视的意义。

当然这是有条件的2、没有造成重大损害是指防卫人在采取防卫行为时没有因为防卫方式的重大“升级 ”而给侵害人的人身及财产造成不必要的重大的损害这就是说即使行为过分但对侵害人没有造成损害或虽有损害但不明显重大的，或虽有重大损害，但确属必需的，都可不负刑事责任三、正确把握《刑法》第20 条第 3 款的规定的“暴力犯罪”的范围从理论和实践上看， 尽管刑法第20 条第 3 款的规定具有重大的现实意义，但由于立法的疏漏，造成不少在司法实践中不好把握的问题因此，合理地界定“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的范围，就显得极为重要刑法理论界和司法实务界凡是论及刑法第20 条第 3 款规定的学者，均不同程度地论述了该问题，但是，对其中的一些问题上存在着相当的分歧之所以如此，既是立法技术的欠缺所致，也与学者看问题的角度、对立法精神把握的正确程度等有相当的关系对于刑法第 20条第 3款的规定的合理性， 多数学者给予肯定，但也有一些学者敏锐地意识到该规定的不足，认为其有导致公民防卫权的滥用等危险笔者认为，在理解刑法第20 条第 3 款规参见赵秉志、肖中华： 《正当防卫的立法进展与缺憾》 ，载《刑法问题与6 定的犯罪的范围上，应当注意立足于实践的需要并在准确把握立法精神前提下对其作合理的限制。

具体而言就是，凡是可以实行无过当防卫的犯罪，必须是严重危及人身安全的暴力犯罪一） “行凶”犯罪的范围对于“行凶”的含义，学者们有较大的争议有学者认为，“行凶”限于使用凶器、对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全有学者则认为， 行凶并不限于使用凶器，某些未使用凶器的行凶行为，只要具有严重危及人身安全的性质，对之自然可以依法进行无过当防卫还有学者认为， “行凶”是指故意伤害，包括故意伤害致死另有的学者认为，行凶包括伤人和杀人， 而且实践中大量的行凶具有或杀或伤他人的择一故意争鸣》 （第二辑），中国方正出版社2000年版，第 362 页这涉及到“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”与“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的关系问题参见赵秉志主编：《刑法学总论》，群众出版社 2001 年版，第 186页参见陈兴良：《论无过当之防卫》，载《法学》 1998年第 6 期参见赵秉志主编：《刑法学总论》，群众出版社 2001年版，第 186 页参见高洪宾：《论无限防卫》，载《刑法问题与争鸣》（第二辑），中国方正出版社 2000年版，第 332页参见屈学武： 《正在行凶与无过当防卫权》 ，载《刑事法判解》 （第 2 卷） ，法律出版社 2000 年版，第 408—409 页。

7 诚如有学者所言， “行凶” 的含义十分广泛， 立法者将其作为一个法律用语规定在刑法中是一个缺陷但是为了司法，就必须对其在刑法上的含义作出科学的说明从词义上讲，“行凶”是指伤人或杀人；从行凶人的主观上看，有的是明确以伤人为故意的行凶，有的是以明确的杀人为故意的行凶，有的是伤人、杀人兼有的行凶；从形式上看，虽然行凶一般是以暴力的方式，但有的采用一定的凶器行凶，有的未采用凶器而是赤手空拳行凶；从后果上看，有的行凶仅造成人身的损害，其程度有的很轻微，有的则很严重，有的行凶造成人的死亡，有的造成人员的或伤或死，等等那么，究竟刑法上“行凶”是哪一种呢，很难作一言以蔽之的回答首先，应当是以暴力形式实施的严重危及人的生命、健康安全的行凶，唯此，方能符合刑法规定可对“行凶”犯罪实行无过当防卫的立法精神那么，是否由于“行凶”后面紧接着规定了“杀人” 的犯罪行为， 就可以将故意杀人行为从“行凶” 中排除出去呢？我们认为，如果能够判明犯罪分子行凶只是出于明确的杀人故意，不管是直接故意杀人还是间接故意杀人，当然就可以将该种情况排除于刑法中的“行凶”的范围之外但是，实践中也确实存在着一些犯罪分子主观内容不明的情况，即其究竟是单纯的伤人还是单纯的杀人，无法判明，有时连犯罪分子本人自己在当时的具体环境中主观上也未必意识得到。

这即是具有或伤或杀的不确定故意这种情况显然不能视为是“杀人”，因此，仍然留在“行凶”的含义内再者，“行凶”是否一定要限于持凶8 器进行？恐怕不够妥当，因为，实践中的确有些行凶行为是未使用任何器械进行的，对人的生命和健康同样造成严重的危害总之，我们认为，刑法上“行凶”，是指以暴力形式实施的严重危及人的生命、健康安全的犯罪行为，而不管行凶是否使用凶器二）“杀人、抢劫、强奸、绑架”犯罪的范围关于此问题有两点需要明确：第一， “杀人、抢劫、强奸、绑架”是仅指四种具体罪名，还是同时也包括其他犯罪中含有的“杀人、抢劫、强奸、绑架”行为（如拐卖妇女、儿童罪中的奸淫妇女行为即是）？有的学者认为，从对本条款的立法技术分析来看，应当认为这四种犯罪，既是指具体罪名， 也可以指四种形式的犯罪手段具体来说，“杀人、抢劫、强奸、绑架”不仅是指故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪、绑架罪，还包括这四种犯罪的转化犯（如使用暴力非法拘禁致人死亡而构成的故意杀人罪等）、根据立法推定而涵括的犯罪（即奸淫幼女罪）以及以这四种手段所实施的触犯其他具体罪名的犯罪（如以绑架方式实施的拐卖妇女、儿童罪、抢劫枪支、弹药、爆炸物罪等）但有学者不同意上述观点，认为不管采用哪种理解在实际运用效果上实质是一致的。

但是，从文理上分析，将该四种犯罪视为仅表示具体罪名更为妥当因为，可以用“严重危及人参见王作富、阮方民：《关于新刑法中特别防卫权规定的研究》 ，载《中国法学》 1998 年第 5 期9 身安全的暴力犯罪”作为判断是否能够对故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪、绑架罪以外的其他犯罪进行无过当防卫的标准我们认为，虽然两种理解在处理结果上完全一致，但刑法具体列举的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”这五种具体行为的理解一致性上讲，采用前一种理解比较妥当（因为，很显然，“行凶”并不是具体罪名）只是，在观点的表述上应当修改为：“杀人、抢劫、强奸、绑架”既指四种具体罪名，同时也包括其他犯罪中含有的“杀人、抢劫、强奸、绑架”行为当然，如果从科学性上讲，立法者在该款中所列举的应当是具体的罪名只是立法者在该款中不当地使用了“行凶”一词，才造成了目前只能将“杀人、抢劫、强奸、绑架”作上述理解的状况第二，该四种犯罪是否都必须是以暴力手段实施？暴力的程度有没有限制？我们认为，根据刑法第20 条规定的精神，对于上述四种犯罪，原则上暴力必须达到严重危及人身安全的程度即可以造成被害人重伤或者死亡的程度但对于强奸犯罪应当例外因为，对于强奸犯罪来说，犯罪分子采用的暴力未达到严重的程度虽不能造成妇女重伤或者死亡，但妇女的不与他人性交的自由却会受到严重侵害，而妇女的这一权利历来是被视为与生命、健康同等重要的，如果对该情形的。