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违法所得认定浅议2009-08-15 09:12:131分类：执法办案|标签：|字号大中小订阅案情简介：红宝公司是1993年成立的中外合资经营企业，营业范闱为各种成品汕的卸载与仓储丨997 年2月开始背业，1999年8月，XX海关稽查局对红宝公司于1997-1998年闹在无海关放行文件的情况下，放行客户的非保税油品问题嵌开调查XX海关查实，从1997年到1999年卸入公司的进口油轮共有167条，合计存储货物2039886864吨， 其中柴汕1150156.9吨、毛菜籽油15568.344吨、棕榈汕7171.22吨、粘豆汕30008.01吨、精棕榈油5633.231吨和大豆汕15945.921吨，以上货物均系未办理报关纳税手续的定私货物海关认定红宝公司仓储收入47985270.77元，已缴税款3006504/77元，卸载存储油品必须支出的经背赀用26809123元，违法所得44978766元，海大依据《中华人民共和同海关法行政处罚实施细则》第六条第二款规定没收红宝公司违法所得人氏币44978766元，并科处罚款1(X)0万元该海关行政处罚案焦点在丁•：红宝公司因仓储实阮支出的经昔费用足否应计算在违法所得之内。

笔冇认为收取的涉案货物仓储费用不能全部作为红宝公司的违法所得一、违法所得应是违法行为所得到的利益无论税款与经营费用的支出都不是红宝实鉍得到的利益税款是依照国家法徘规定必须缴纳的，而红 宝支出的经营费用由工人工资、设各折旧，管理费用、能源耗用等项H构成，这些足按法扑规记、会计通 则必须支出的费川，也是实际已经发生的费川，无论税金还是经皆费川的支出都是红宝必须支付出去的费 用，而不记可W可不付，史不是红宝可以随意作出的利益处分从这个角度讲，经背费用与税款性质是一 样的，都不是红宝实际得到的利益海大将红宝交纳的税款从收取的仓储费用中扣除，却没打将实际支出 的经营费用从仓储费用中扣减，将｝t认定为违法所得是错误的M吋海关的这种做法在逻辑上也是说不过去的：难道违法所得交了税的部分就变成合法的了？二、 人W法院迕审理行政诉讼案件、适川法律规定的“没收迪法所得”条款时，将“没收违法所得”中的 违法所得认定为当唞人违法行为所荻将的实际收益，而不足全部经背收入南*市中院行政庭审理的《涂 传林等19人因未办理烟草准运证长途贩运烟草被南京市秦淮区工商局行政处罚案》被敁髙人民法院编辑的《人K法院案例选》收录，对司法帘判实践起着指导和参考作用。

该案基本事实为：1995年1()月，涂传 林等19人集资867000元购进卷烟，未经烟草专卖部门办理烟草出省准运证等合法手续到南京出饩,获利 30000元，南京市秦淮区工曲局对此做出处罚决定，对涂传林等19人给予没收销货款420000元的行政处 罚涂传林等人不服，向人民法院起诉，南京市中级人民法院认为：针对原告涂传林等19人非法贩运销垡 行为，南京市秦淮区T商行政管现局对原告的处罚应根据《中华人民共和国烟草专卖法》第三十八条没收 原告违法所得3万元J1可以并处以货値89万元的2()%以下的罚款掏京市中级人R法院于1996年1()月 30曰作出判决，撤销了被告W京帘秦淮区工商行政管理局处罚决定1$,责令被告南京il/秦淮区工商行政管 理局在本判决生在效一个PJ重新作出其体行政行为在该案件审理中，人L＜法院在认定没收迪法所衍数 额时，认为涂传林等人从事非法贩烟行为获得的劣际利益3力*元足违法所得，而不记销货款正足基于对 违法所得这一法律概念的正确汄识，人民法院纠正了行政机失对行政相对人错误的行政处罚如果按照海 太的理解，涂传林等人尤准运证长途贩运烟草违法行为的违法所得就是销竹收入42万元，而不是实呩获得 的收益3万元。

笔者认为这-•判例作为被最岛人L＜法院选入《人L＜法院案例选》的案例对本案的lE确处理 宥荇积极的借鉴意义，从另-个角度说明海关对违法所将这一法律概念的理解足错误的，将红宝存储货物的实际赀川支出计入违法所得数额内是不正确的三、 从M•高人民法院、城高人民检察院相关司法解释來看,违法所得应该是违法行为人通过实施违法行为而获得的实际利益设商人民法院、S岛人民检察院在颁亦实施的司法解释中将非法经营数额与非法荻利区分歼來，価 司法解释史明确将违法所得解释为“获利数额”根据《最高人比法院尖于司法解释工作的矜干规定》第叫 条规定，笔者认为司法解释对迪法所得的解释是冇效解释，本案海义•在对红宝做!1!行政处罚吋，应按照司法解释对违法所得的认定计算原告违法所得实际数额笔芯认为，敁商院、敁商检的司法解释关丁•违法所得的规定相当明确《敁商人K法院域商人K检察院关于办理盗窃、盗M非法经营和走私文物的案件其体应川法律的若千问题的解释》（法（研）发[1987] 32号、《Jg高人民法院、圾高人民检察院关于当前处理企业审业单位、机关、团体投机倒把犯罪案件的规 定》（法（研）发[1989] 5号）、《最高人民法院关于审现非法出版物刑事案件兵体应用法律若干问题 的解释》（法释[1998] 30号、《最髙人民法院、最髙人K检察院关于依法严肃惩处国家机关、企业事 业单位走私犯罪活动的通知》等司法解释中都将非法经营数额与非法获利数额区分开來。

《最髙人民法院 关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中规定的更足十分明确，该《解释》第十七条第二款规定:“本解释所称‘违法所得数额是指获利数额”然获利数额是实际获得的利益笔者认为扯然以上“两高”的司法解释是针对刑事犯罪当中“违法所得”做出的规定，但违法所得应该是一个统一的法律概念，在法排适用上冇统一性，不应也不可能在不M的法排规范中冇着不M解释和不M标 准的适用另外从行政处罚与刑事处罚的功能看，两咨都其有惩罚的性质，而刑事处罚更为严厉更为严 厉的刑率处罚在适川时都区分汗非法获利数额与非法经营数额，将违法所得规定为获利数额，那么行政处 罚各:对行政相对人适川时史应加以区分什么是营业收入，什么是违法所W，不应将费川支出计入违法所得 数额哲则同刑事处罚相比，比刑事处罚史为严厉海关将红宝经背费坩支出计入违法所得数额rt,与 红宝实际获得的利益一并没收使红宝公司的迚法行为受到了比刑事处罚更严厉的处罚，这无疑是对迚法所得这一法捭概念的曲解，显失公平四、 将全M人大常委会《关于惩治生产、销俾伪劣商品犯罪的决定》与刑法第-百四十条规定相比较看：违法所得不是违法行为人违法行为的营业收入，而是实际获得的利益。

在1997年刑法颁布实施前，对于惩治生产、销佔伪劣商品犯罪是Ih全岡人《关于惩治生产、销儕伪劣商品犯罪的决定》來规定的97年刑法实施后将惩治少产、销俜伪劣商品犯罪规定在刑法第一白‘ 四I•条将《决定》与刑法第一百四I•条比较看，《决定》第一条规定：“生产杏、销饵各在产品中掺杂、 掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，违法所得数额二万元以上不满十万元的，处 二年以下有期徒刑或者拘役，可以并处罚金，情节较轻的，可以给予行政处罚”，笫十二条规定：“依照木 决定判处罚金的，罚金的数额为违法所得的一倍以上五倍以下，”而刑法第一百叫十条则规定：“生产者、 销儕者在产品中掺杂、掺假，以假充ft，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上 不满二I•万元的，处二年以F有期徒刑或芯拘役，并处或芯单处销售金额百分之五十以上二倍以F罚金” 两相比较，主刑看起来卯无区别，但在追究刑事责任的数额标准和构成要件上，刑法将“违法所得数额二万 元上不满十万”修改为“销tt金额五万元以上不满二十万元”决定中所说的“违法所彳T’，系指荻利的数额， 而刑法所说的“销佔数额”，则不管行为人是获利还是亏本，只要销佔数额达到五万元以上的标准，就应当 受到刑事追究。

刑法加人了对生产、销儕伪劣产品犯罪的打击力度通过以上比较分析不难得出：违法所 得足行为人违法行为实阪获得的利益，销饩数额足营业收入两近足截然不M的结合本案看，海关将红尘公司获得的汽业收入扣减己缴纳税款后全部作为红宝公司违法所得足混淆了非法所得与营业收入的区别，将本來M于营业中必须支出的费用也计入违法所得数额，，K然错误五、 对如何计算违法所得的数额，许多行政机矢的部门规章都做出规定，川于桁导木部门的行政处罚执法如W家工商行政管理局《关丁•不正当竞争行为述法所得计算方法问题的通知》、〈关于适用“没收非法 所得”处罚问题的答SO〉等规范性文件中都明确规定了计算迪法所得不柄经营期间的费川支出从这些 规范性文件的规定看，是否包贪费川支fH収决于两个因索，一个计算费川支出是否有困难，好多违法行为 是不规范的，无法计算费川支出对于能确定费川支出的，在认定违法所得十扣除费川支出，对于不能确 定赀用ifli的，在汄定迪法所得时不扣除赀用支出国家工商行政筲理W《关于投机倒把违法违章案件非 法所符•计算方法问题的通知》（工商检字［1989］笫336号）的规定中对于违法所得的计算就是依照这样 的标准來区别是哲将费川支出计入违法所得数额的、该通知规定：“一、在生产经营中，违反国家法律、 法规、规章，构成投机倒把违法迪章行为的，K非法所得的计算力*法是：凡冇进销价（包栝批发价、零售 价）的，以销价与进价之差作为非法所得；屈于生产加工的，以屯产加工的产品的销价与成本价之差作为 非法所得。

对没有任何正式票据的无照经营案件，应以其伞部收入作为非法所得”，这样规定是基•丁•没有正 式票据无法确汄和区分歼哪些足费川，哪些姑获得的利益而2009年1月1 H实施的《工商行政管理机关 行政处罚案件违法所得认定办法》仍然继承f这种做法，《认定办法》第三条违法生产商品的违法所得按 违法生产商品的全部销售收入扣除生产商品的原材料购进价款计算第四条违法销售商品的违法所得按违 法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算第五条违法提供服务的违法所得按违法提供服务 的全部收入扣除该项服务中所使用商品的购进价款计算第六条违反法律、法规的规定，为违法行为提供 便利条件的违法所得按当事人的全部收入计算第七条违法承揽的案件，承揽人提供材料的，按照本办 法第三条计算违法所得；定做人提供材料的，违法所得按本办法第五条计算第八条在传销违法活动中， 拉人头、骗取入门费式传销的违法所得按当事人的全部收入计算；团队计酬式传销的违法所得，销售自产 商品的，按违法销售商品的收入扣除生产商品的原材料购进价款计算；销售非自产商品的.按违法销售商 品的收入扣除所售商品的购进价款计算第九条在违法所得认定时，对当事人在工商行政管理机关作出 行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费，应予扣除。

虽然国家工商总局主要采用的是"获利说"，但并不彻底，经营费用一律不得减除从木案看，红宝存储涉案货物的费用支出是十分消楚和确定的，红宝经营涉案货物的实际费川支出的计算依据的是会计师事务所独立的帘计报告和海关认定的涉案货物的数虽为恭础计算得fB，计算结论明确、具体、真实违法所得是否包括费川支出，还要看违法行为的性质和社会危害性以及当率人的主观恶性来判断从本案海关行政处罚看,个别海关对违法所符的理解还有失偏颇在实际操作中有着很强的随意性这迫切需要行权部门适时做出规制，以便于海关执法行统•的标准，摆脱随意性。