国际私法的条约适用问题.doc

国际私法的条约适用问题章尚锦 兼任中国国际私法学会副会长、北京市法学会国际法学会常务理事、中国国际私法和比较法年刊编委等1992 年退休，返聘序言一、国际私法上条约适用的概念和对适用国际条约的肯定（一） 国际私法上条约适用的概念1． 国际条约适用的定义2． 国际条约适用定义应注意的问题（二） 国际私法上适用条约的肯定1． 国际私法条约是国际私法的渊源2． 一系列立法、司法解释和判例都承认国际条约适用二、国际条约在国际私法上不同性质的适用和可适用的条约（一） 国际条约作为国际私法规范的适用1． 双边国际私法条约2． 多边国际私法条约（二） 国际条约作为国际私法上被冲突规范援引的准据法适用1． 国际条约作为准据法适用应具备的条件2． 可以被冲突规范援引做准据法使用的国际条约（三） 国际民商事条约作为直接适用法的适用1． 国际条约直接适用的含义2． 国际民商事统一实体法条约作为直接适用法的条件3． 我国可以直接适用的为数众多的国际条约三、完善《民法（草案） 》第九编“涉外民事关系法律适用法”第三条第一款规定的建议（一） 对“可以适用国际条约”的不同理解1． 关于“可以适用国际条约”的立法规定2． 对可适用的是什么国际条约的不同理解3． “涉外民事关系法律适用法”照搬《民法通则》的规定（二） 关于完善国际条约适用的立法建议（条约建议稿）国际私法的条约适用问题序言条约在国内的适用问题，是近年来我国讨论的热门问题。

它涉及宪法、国际公法和国际私法；又有一元论、二元论和折中论；涉及“转化适用” 、“并入适用”和 “直接适用”等我国自实行改革开放到 1998 年底，有人统计，已公布规定有条约与国内法关系的法律、法规，共有 69 个之多，其中规定条约优先效力的有 40 多个根据最高人民法院研究室编《中华人民共和国最高人民法院司法解释全集》 ，人民法院出版社，1994 年版第 1917——1920 页，上海静安区人民法院、北京市第一中级人民法院，也都在审判实践中直接适用了国际条约的规定全国人大在网上公布了“涉外民事关系的法律适用法” （草案） ，向全国征求意见，其第 3 条的 1 款规定的就是条约的适用问题可见，如何正确理解条约的适用和这些立法、司法实践，便是个重要的实际问题但条约种类很多，在国内适用时涉及不同的部门和自然人、法人等，情况非常复杂因而，不准备全面系统的理解条约在国内适用，只就国际私法上条约的适用问题，作一探讨，讲三个问题：1． 国际私法上条约适用的概念和对适用条约的肯定；2． 国际私法上不同性质的条约适用和国际私法上可以适用的条约；3． 完善“涉外民事关系法律适用法”第 3 条第 1 款规定的建议。

一、国际私法上条约适用的概念和对适用国际条约的肯定（一） 国际私法上条约适用的概念1． 国际私法上国际条于适用定义国际私法上国际条约的适用是治，在国际民商事交往中，国家主管机关在管理事务和处理争议时，或当事人间在建立、变更、终止国际民商事关系和发生国际民商事争议时，适用当事人所属国缔结或参加的或由当事人选择适用的国际条约的规定，作为法律适用规范（国际私法规范） 、被冲突规范援引的准据法和直接适用的法，来遵守和适用的活动和过程2． 对国际私法上国际条约适用定义应注意的问题对这个定义，应注意三个问题：（1） 国际私法上的国际条约是指国际私法条约和国际民商事条约：①在国际私法上国际条约作为国际私法渊源时，是被作为国际私法规范来使用的，即被作为冲突规范、规定外国人民事法律地位的规范、国际民事诉讼和国际贸易（国际商事）仲裁程序规范等之一来使用的；②被作为冲突规范所援引的准据法来使用，是把国际统一民商事实体法条约作为调整当事人间权利义务关系的规定来使用的；③在国际条约直接适用时，是把国际统一民商事实体法条约，直接用来确定当事人间的权利义务关系2） “适用”的含义：这里“适用”的含义比较广泛，和罗马法上的“适用”有所不同。

在罗马法上，主管部门或被授权者使用法律或条约叫“适用” ；当事人使用法律或条约时，只能称为“遵守” ；这里，笼统的说“适用” ，包括了“适用” 、 “遵守” ，甚至还包括了“使用”的意思3） 国际私法上国际条约的适用涉及多方面的问题：例如，可能涉及：①为什么可以适用国际条约；②有哪些可以适用的国际条约；③在什么条件下国际条约可以直接适用等二） 国际私法上适用国际条约的肯定国际、国内都肯定，国际私法上要适用国际条约1． 国际私法条约时国际私法的渊源无论国内、国外，国际私法学界一致认为，自从国际上出现国际私法条约，即国际民商事法律适用条约、外国人民事法律地位条约、国际民事诉讼和国际经济贸易（国际民商事）仲裁程序条约，以及有关的条约以来，如 1902 年《海牙婚姻法律冲突公约》等，110 多个国际私法条约，都是国际私法的渊源国际私法的理论和实践，都离不开国际私法条约；如，法院在审理国际私法案件，考虑法律适用过程中，往往少不了考虑国际私法条约2． 立法、司法解释和判例都承认国际条约的适用国际上，国家的立法、司法解释和判例法国家的判例，都规定国际条约的适用在我国，除大量司法解释外，自 1982 年《中华人民共和国民事诉讼法（试行） 》开始，实体法自已被《合同法》取代的《涉外经济合同法》开始，以后《民法通则》第 142 条第 2 款等，共 70 个左右的法律、法规、地方性法规中，都规定了国际条约的适用；在众多场合下，可以适用国际条约。

3． 司法审判中直接适用了国际条约在我国，早在 1995 年就已在审判实践中，直接适用了国际条约；例如，1995 年上海静安区人民法院在判决中引用了 1929 年《统一国际航空运输某些规则的公约》修改议定书第 11 条第 2 款；1995 年北京市第一中级人民法院在判决中引用了1992 年《中华人民共和国政府与美利坚合众国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》 二、国际私法上不同性质的条约适用合国际私法上可适用的国际条约在国际私法的实践中，可以看出不同性质的条约适用一） 国际条约作为国际私法规范的适用这里所说的，就是国际私法条约如前已指出，目前国际上大约有 110 多个国际私法公约，还有无数有关国际私法的公约至于一国缔结的双边条约中，包括了专门的和有关的国际私法双边条约，数量众多在我国，缔结或参加的专门的和有关的国际私法条约不少，大致有：1． 双边国际私法条约可分为专门的和有关的双边国际私法条约：（1）专门的双边国际私法条约：如司法互助协定，从 20 世纪 80 年代第一个中法》关于民事商事司法协助的协定》起，到 1999 年 10 月，已和 30 多个国家签订了各类司法互助协定 42 个；中国国际贸易促进委员会还与法、日、意、瑞典、德、俄等 19 国仲裁机构签订了 20 个仲裁合作协议；等；（2）有关的双边国际私法条约：到 1980 年 10 月，共签订了 93个经济贸易条约和协定，规定了相互给予平等互利待遇、最惠国待遇或国民待遇，还和当时苏联、东欧国家以及美国等，签订了领事协定。

2． 多边国际私法条约也可分为专门的和有关的国际私法公约：（1）专门的国际私法公约：全世界约110 多个国际私法公约，我国参加的共 7 个：《关于难民地位公约》 、 《关于承认和执行外国仲裁裁决公约》 、 《海牙国际私法会议章程》 、 《文件国外送达公约》 、《国外调取证据公约》 ，两个人权公约，等；（2）有关国际私法的公约：我国参加的大约 200 多个国际公约中，除了专门的国际私法公约和直接适用的公约以外，有许多包括了外国人或外国国家及其财产的民事法律地位规范、统一冲突规范、国际民事诉讼和国际经济贸易仲裁程序规范在内的国际公约，如《维也纳外交关系公约》 、 《维也纳领事关系公约》 、 《国际油污损害民事责任公约》 、 《保护工业产权巴黎公约》 、 《国际商标注册马德里协定》 、 《联合国特权与豁免公约》 ，等；都有国际私法规范的规定二） 国际条约作为国际私法上被冲突规范援引的准据法适用1． 国际条约作为准据法适用应具备的条件准据法是被冲突规范所援引的用来具体确定某国际民商事关系当事人间权利义务的特定国家的实体法，因而国际条约作为准据法使用时，只有具备下列条件才能做到：（1）属于国际民商事统一实体法条约；（2）为当事人所属国缔结或参加的国际民商事统一实体法条约；（3）当事人所属国没有缔结或参加的但为当事人意思自治所选择适用的国际民商事统一实体法条约；（4）只限于国际民商事关系领域，主要是在国际经贸领域；等。

2． 可以被冲突规范援引作准据法使用的国际条约尽管可作为准据法使用的国际条约，必须具备严格的条件；但可以适用的国际条约还是很多的就我国而言，例如：（1）双边民商事条约和协定：大量的国际经济贸易条约和协定；如，1992 年《中华人民共和国政府与美利坚合众国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》 ，等；（2）多边国际民商事条约：为数很多，如，1969 年《国际货物买卖统一法公约》和《国际货物买卖合同成立统一法公约》 ，1974 年《国际货物买卖时效期限公约》 ，1980 年《联合国国际货物销售合同公约》 ，1924 年《统一提单若干法律规定的国际公约》 （《海牙规则》 ） ，1978 年《联合国海上运输规则》 （《汉堡规则》 ） ，1929 年《统一国际航空运输某些规则的公约》（《华沙公约》 ） 1951 年《国际铁路货物联运协定》 （《国际货协》 ） ，1980 年《联合国国际货物多式联运公约》 ，1944 年《国际民用航空运输公约》 ，1910 年《统一船舶碰撞若干法律规定的国际公约》 ，1930 年《关于本票汇票的日内瓦公约》 （三个公约） ，1931 年《关于支票的日内瓦公约》 （三个公约） ，1970 年《国际专利合作条约》 ，1965 年《关于解决国家与他国国民之间投资争端公约》 ，等。

三） 国际民商事条约作为直接适用法的适用涉及问题不少，只就下列问题作一分析1． 国际条约直接适用的含义条约的直接适用是指，国际条约不需要经过“转化” 、 “并入”的程序或不需要经过冲突规范的援引，而依其本身或国内法的规定、或当事人的选择等为根据，主管机关、法院、仲裁机构或当事人，就可以直接根据条约的有关规定，来确定当事人间的实体权利义务关系的，适用国际条约的活动和过程所以，条约的直接适用并不是毫无根据的，而且，只限于调整当事人间实体权利义务关系的国际民商事统一实体法条约2． 国际民商事统一实体法条约作为直接适用法的条件综合来看，国际条约的直接适用，必须符合下列条件：（1）只限于国际民商事条约；（2）条约本身规定直接适用；（3）缔结国法律或司法解释规定可以直接适用的领域：如我国《民法通则》 、 《海商法》 、 《票据法》 、 《民用航空法》等领域；（4）当事人所属国没有参加而当事人意思自治选择适用的国际民商事公约；等可见，所谓直接适用，并不“直接” ，都是有根据的，也不是任何种类的国际条约都可以直接适用，而只限于调整当事人间实体权利义务关系的国际民商事统一实体法条约3． 在我国可以直接适用的为数众多的国际条约在我国，凡是我国缔结或参加的国际民商事统一实体法条约，几乎都可以直接适用。

而缔结或参加的国际条约，其中包括有关外国人、外国国家及其财产的民事法律地位的条约在内，绝大多数为国际民商事条约：（1）条约本身规定需要直接适用：如， 《联合国国际货物销售合同公约》 ；（2）我国法律规定条约可以直接适用的领域：我国一系列法律、法规、条例规定可以“适用国际条约” ，当然，在有关领域可以适用国际条约，如，1929 年《统一航空运输某些规则的公约》及其修改议定书中；等；（3）最高人民法院司法解释规定可以直接适用国际条约：除了对《民法通则》等有关解释外，还有如：1987 年 4 约 10 日《关于执行我国加入的“承认与执行外国仲裁裁决公约”的通知》 ，1989 年 6 约 12 日《关于印发全国沿海地区涉外涉港澳经济审判工作座谈纪要的通知》 ；等。