总包方工程发包法律风险的识别与防范.docx

总包方工程发包法律风险的识别与防范一、常见法律风险分析（一）转包、违法分包引起的法律风险 在建筑业利润微薄的形势下，建筑企业转包和违法分包的行为屡 见不鲜，存在较大法律风险1． 直接风险建筑法、合同法和招标投标法等法律法规，均禁 止工程转包和非法分包，若有此行为，总包方将面临以下法律风险： 一是被收缴转包和违法分包的违法所得；二是被处以行政罚款；三是 被限定市场准入我国的铁路工程信誉评价和公路工程信誉评价标准 中明确规定：如果发现施工单位存在转包、非法分包行为，总包方的 信誉等级直接降至D级2． 间接风险对总包方而言，转包、非法分包还存在三种间接 法律风险：一是对分包方发生的大小安全事故承担连带责任；二是对 分包方承包工程中发生的经营行为承担连带责任；三是对分包工程的 质量事故承担责任而且，在转包、违法分包行为中，对于总包方而言，相对主体为 自然人的风险远远大于相对主体为具有独立法人资格的法人原因有 四方面一是与自然人签订合同无论在何种情况下皆是无效合同，而依据 现行法律法规，如果分包人具有独立法人资格和一定资质等级且经业 主同意可进行部分工程分包在实践中，行政执法机关对此违法行为 的处罚力度也较小。

二是自然人与法人相比偿债能力较差一些自然人因实力较弱， 在材料采购、设备租赁等方面常常以总承包人名义对外经营，甚至有 些未能结清债务一走了之若债权人诉之法院，总承包人往往承担连 带责任而承担连带责任后因自然人转移财产或消失造成行使追偿权 困难三是自然人在施工过程中履约能力较差一些自然人施工进度、 工程质量屡出问题，被清理出场当清场时，个别分包人不顾自身信 誉，纠集闲散人员进行阻工、趁机向总承包人索要清场费四是自然人所使用劳务工人与总承包人之间是否存在事实劳动 合同关系，也是总包方不可忽视的风险二）先干活后签约引起的法律风险 一是在合同签约前分包方对内对外发生的纠纷不好界定如签约 前若发生清场，对工程单价、工程量的认定，双方难免扯皮二是合同签订的程序不符合法律规定，造成合同生效时间与履约 时间不符三是后期合同谈判陷入被动因为分包方先入为主，在合同单价、 工程量、违约条款、管辖条款等重要条款上，总包方陷入被动四是若合同主要条款未达成共识，存在清场等经营风险三）管理不到位引起的法律风险 一是项目计量程序不规范二是项目完工后结算不及时，将小矛盾演变成了大矛盾有的项 目分包方工程早就完工了，但迟迟不予结算，导致分包方起诉封账， 结果是“赔了夫人又折兵”，不但要付工程款，而且还得支付诉讼费、 违约金、利息等。

三是对分包方层层转包的行为听之任之，没有采取有效措施四是履行合同不认真履行合同时务必慎重，否则，就会形成不 利的事实和证据有的项目没有意识到这一点，给分包方的材料商批 条子、代付款，分不清两者的法律关系五是变更、解除手续不全分包方已退场，但项目没有解除合同， 使双方的法律关系处于悬而未决的状态而项目又组织新的分包方进 场，形成新的分包关系，使新旧分包方所完成的工程量不易分清六是印章管理失控有些项目为规避检查和便于统一管理，经常 将分包方进行内部编制并为其刻制内部公章由于对刻制公章没有妥 善管理，造成分包方以此公章对外从事经营活动，形成了“表见代理” 一旦发生法律纠纷，没有授权的被代理人（总包方）就要对善意相对 人承担责任七是提供担保有些分包方因经济实力弱，在对外发生业务时， 相对人为保障自己债权得以充分实现，往往要求总包方进行担保而 总包方的个别办事人员缺乏法律意识，在未充分考虑风险的情况下给 对方加盖项目部公章，形成了担保的事实八是代分包方支付债务在项目管理过程中，代外协队伍支付债 务而后扣其工程款的行为并不鲜见此种代付行为本身没有错，但往 往由于手续不健全，可能引起法律风险九是基础资料不扎实。

目前，项目基础资料不扎实的事实大量存 在，如对分包方进行的材料供应、税款的扣缴、变更费用的承担等应 承担的费用没有其签字，仅有总包方扣款单；甚至与分包方的结算单 上也仅有总包方签字如果出现纠纷，按照证据规则，总包方将处于 被动另外，由于大多数分包方抗风险能力弱，导致其在没有赚到预期 利润时不讲诚信，结算时想尽办法“补救”；还有个别分包方恶意欺 诈四）合同条款不严谨引起的法律风险一是工程量和收方程序约定不清在分包合同中，双方约定基本 都是暂定工程量约定暂定量本来无可厚非，但必须在合同中清楚地 约定实际量的收方程序有些项目收方主体随意性大，对分包方施工 量确定既有技术负责人的签证，也有技术员的签证，甚至还有领工员 以及其他人员签证，这样造成的后果是分包方拿着项目任何人的签单 都可以要求工程结算二是违约条款约定不利本来，合同中约定违约条款对督促合同 履行有促进作用实际操作中，因为一些约定对总包方不利，导致总 包方无法充分利用违约条款保护自身利益三是现金履约保证金条款未能充分发挥效能为保证与分包方合 作顺利进行，总包方常常要求分包方缴纳一定比例现金履约保证金 在实际操作中，分包方常常以前期投入大、资金周转不开为由，导致 此条款不能落实。

四是调价索赔约定不清实际发生的变更价款与业主批复的调价 索赔数额常有一定差距，故对调价索赔问题在合同中应有明确约定 否则，将带来法律风险根据最高人民法院司法解释，总包方与分包 方的结算以实际施工量为准，如果分包方的工程量总包方未得到业主 认可，总包方将承担由此导致的法律风险二、法律风险防范措施 针对以上法律风险，结合目前建筑市场实际，笔者提出如下防范 措施一）慎重选择外协队伍一是多渠道考察分包方的业绩及其信誉对分包方的垫资能力、 社会信誉、施工能力、业绩和技术设备配置等全方位进行了解，杜绝 不良分包方进入二是建立黑名单机制目前，有些分包方在协作中难于管理，不 但不配合而且阻工，对于这样的队伍应该清理三是坚决避免与自然人合作二）严格落实制度有些法律风险是因队伍没有选择好引起的，而有些是因双方协作 中制度执行不到位引起的因此，在与分包方的合作中，一定要加大 制度执行力度一是无论大小活必须先签约，坚决避免事后签订合同二是充分地利用好履约金和违约条款与外协队伍协作必须按照 标的交纳履约保证金履约保证金不要从工程款中扣，应该在合同签 订后交纳，并且将交纳履约保证金作为合同生效条件之一同时，要 在违约条款中约定，由于业主原因造成发包方的责任应当免除。

三是严格收方和结算程序对于企业内部制定的收方和结算程序 一定要体现在双方合同中，否则，本单位的工作程序对外协队伍没有 约束力四是在协作过程中基础资料一定要扎实这里的基础资料不仅包 括支付、收方、结算等书面资料，也包括双方在协作中一些细小事情 的约定五是把好工程款支付关，力诫超付，以便承担连带责任后及时得 到追偿三）加强双方沟通一是要以合作者的姿态对待分包方二是在按照合同适当履行义务时，经常与分包方进行沟通，给其 支持和帮助分包方在施工中也不容易，他们面临的困难也是总包方 的困难，帮助他们解决难题也是帮助自己解决难题三是严禁项目管理人员发生吃、拿、卡、要行为天下没有白 吃的午餐”，分包方付出1元钱，可能想从总包方得到100 元发生 此种行为不仅使企业效益流失，而且会滋生腐败目前，分包方以“打官司”创造经济效益的事情已不罕见在处 理此类案件时，总包方面临着许多难题：一是承担无效合同的民事责 任根据合同法的规定：除了建设方同意的专项工程分包和劳务分包 之外，工程分包行为为无效民事法律行为，双方签订的合同为无效合 同二是不敢维权总承包方与分包方的有些纠纷是业主原因造成的 但是，由于总承包方面对的是长期合作的业主，在权益受到侵害时顾 虑较多。

三是“据实结算”对总包方不利根据最高院司法解释，分 包方既可以主张以无效合同中约定的单价结算，也可以要求“据实结 算”据实结算”即面临着鉴定鉴定机构一般按照当地行政主管部 门的定额确定单价，按照双方提供的基础资料确定工程量为避免这 些不利情况的发生，总包方有必要与分包方之间保持良好沟通四）加强劳务分包管理劳务分包俗称包工不包料，其特征是分包方必须具有劳务资质， 分包的对象是劳务作业而不是工程实行劳务分包能规避如下风险一是双方结算时分歧较少二是能有效规避用工风险三是管理难度小在劳务分包中，层层分包的可能性减少了，分 包方发生的材料买卖、设备租赁等合同之债也减少了减少了容易扯 皮的环节，那管理难度自然降低了四是利润得以保留工程费由直接费、间接费、利润、税款四部 分组成转包、分包意味着将四部分费用全部包出去，而劳务分包仅 仅分包了直接费中的工费有些人认为转包中提取了 2%~5%的管 理费，那算是纯利润，其实不然这几个点的管理费使总包方承受着 巨大的法律风险和经营风险，很可能得不偿失五）加强对管理人员的法律知识普及 实践表明，大多数案件是因为项目管理人员法律意识不强、法律 知识欠缺造成的鉴于目前还不能指望从社会上找足够的律师到企业中来从业，只能企业内部想办法。

笔者认为，对现有管理人员不断地进行法律知识的普及，是解决法务资源短缺的重要途径。