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1 民法总论 复旦大学法学院宋永华参考书目： 1．梁慧星：《民法总论》，法律出版社 2．龙卫球：《民法总论》，中国政法大学出版社 3．史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社 4. 梅仲协： 《民法要义》，中国政法大学出版社 5. 梁彗星： 《物权法》 ，法律出版社必读法律法规与司法解释 1． 《中华人民共和国民法通则》 2． 《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》〈试行〉 3 ． 《中华人民共和国担保法》 4 ． 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 5 ． 《中华人民共和国土地管理法》 6 ． 《中华人民共和国城市房地产管理法》 7 ． 《中华人民共和国农村土地承包法》第一章民法概述第一节民法的概念及其调整对象 一.民法的概念 1、民法的实质含义 个人与国家的关系：公法与私法 罗马法认为， 私法是涉及个人福利的法， 它直接以个人福利为最高原则，从调整 私人之间的关系入手，为个人利益确定条件和界限 因此，一切涉及私人利益的法都是民法 民法通则第一条所规定的宗旨：“ 为了保障公民、法人的合法的民事权益” 这一条款揭示了我国民法的实质在于直接保障公民和法人的民事权益，而不是国 家的公共利益。

因此，其实质含义与西方民法是一致的 2、民法的形式含义 ——《民法典》 民法典是按照一定的科学体例， 系统地把涉及民事关系的各项规范和基本制度有 机编纂在一起的立法文件，又称形式民法是理性主义与国家主义结合的产物 《法国民法典》（1804） 《法学阶梯》 《德国民法典》（1900）二、民法的调整对象 民法的调整对象是社会生活关系中具体受民法调整的事项 1、现代民法调整的对象 萨维尼认为，民法的调整对象包括： A 权利主体：人的权利能力和行为能力，或人享有权利及取得权利的条件 B 法律关系：包括对特定物的关系；债；对于范围不确定的观念上的客体的全部2 遗产的权利 (继承 )；家庭关系 2、我国民法的调整对象 《民法通则》第2 条规定： “ 中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法 人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系 根据这一规定， 我国民法的调整对象， 限于作为公民、 法人以平等主体身份所产 生的社会关系 财产关系：财产的静态关系与动态关系 人身关系：人格与身份关系第二节 民法的法律渊源和基本原则 一、民法的法律渊源 1、法律渊源概述 法律渊源，简称法源，指法律规范的存在形式或表现形式。

借以将法律规范确 定为实在的和强制性规范的那些形式 法律渊源本身不只是法律表现形式，也是立法手段的反映 法律的合理性，取决于立法的合理性，包括采用哪些渊源 2、大陆法系民法的渊源 A 制定法：制定法是成文法的典型形式，是通过宪法赋权的专门立法机构制定 的书写文字表现的法律 B 习惯法 C 学理 3、英美法系民法的渊源 A 判例法：是指由有拘束力的、可作为法律规范援用的法院判决根据英美法 律传统和宪法原则， 判决经最高司法权的审判机构作出，则形成判例法， 具有开 放性、非僵化性的特点 B 制定法：逐渐流行，占有越来越大的比重 4、我国民法的渊源 中国民法的法律渊源 A 制定法 宪法，民事基本法，国务院法令, 立法解释 , 司法解释，地方法规 B 国家认可的民事习惯 C 法学理论与学者意见 二、民法的基本原则 1、法律原则的意义 法律规定本身具有储存价值的功能，这些价值构成法律的原则， 是指导法律规范 的标准民法中最高层次的价值准则，称民法的基本原则， 它是全部民法的主导 性思想所在 民法的基本原则是历史的， 传统民法到今天为止形成了一套较为稳 定的原则，构成了民法的伦理基础 民法的基本原则，是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现，是高度抽象的、 最一般的民事行为规范和价值判断准则。

A 是民事立法的准则 B 是民事主体进行民事活动的基本准则 C 是法院解释法律、补充法律漏洞的基本依据 D 是解释、研究民法的出发点3 案例： 黄永彬生前与张学英同居， 病危时留下遗嘱将其财产分两部分，一份留给妻子蒋 伦芳，另一份给张学英，并有公证机关公证由于蒋拒绝分配财产，张学英遂将 “原配夫人 “推上被告席，请求法庭判给其按遗嘱应得的6 万元 张认为，蒋的 行为侵害了她的合法权益，按《继承法》等有关法律规定，她请求法庭判令蒋给 付她的财产 6 万元 《继承法》第五条：有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠处理；第十六条：公民可 以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承以外的人 审理此案的泸州市纳溪区法院认为，根据民法通则第七条： 民事法律行为不得违 反公共道德 黄立遗嘱的行为由于违反公共道德，因而无效， 驳回了张学英的起 诉 请就这一事件发表自己的看法 民法的基本原则是民法的最上位的法律原则，所以，它根本不区分构成要件及法 效果，即使被法条明确宣示，也不能直接适用于裁判个案 当民法的基本原则最后具体化为可以直接适用的规则时，实际上是它已经找到了 承载它的可适用的法条形式 在适用具体民法规定时， 离不开基本原则的运用， 即以基本原则作为法律解释准 则，确保民法秩序价值的统一性和贯彻性。

民法基本原则在法律适用中，首先处 于客观解释准则的地位， 具有解释和协调功能 其本身不能单独援引作为直接判 决的依据，但是可以被当作解释规则运用，即结合其他的法条一并适用 2、传统民法的基本原则 传统民法发源于罗马法， 但真正成就于近代欧洲 近代欧洲国家吸收共同的文化 成果，在承继罗马法的基础上， 复兴和发展了民法 承继了罗马私法传统价值观 以及接受了欧洲启蒙思潮的影响，形成了一套共同的较为稳定的法律价值观之 后的立法者都自觉地将之贯彻于私法，作为民法制定法的基本指导准则 近代欧洲，处于资本主义社会初期，这一时期，奉行“ 自由平等 ” 观念，在政治、 经济和文化思想领域， 展开了对封建社会特权、 身份不平等的激烈斗争， 在法律 上要求贯彻个人主义和权利本位的主流思潮在这一背景下，民法立足于“ 自由 平等” 和“ 个人主义 ” 观念，形成了著名的四项法律原则：人格平等原则、私有权 神圣原则、契约自由原则和过失责任原则 A 人格平等原则 a 主体条件平等：取得民事主体资格的条件 b 主体地位平等：任何人不享有特权 c 自治的平等：意思表示自由度 d 法律保护平等 B 私有权神圣原则 私有权神圣原则是 “ 自由” 观念的直接延伸。

自然法学派认为，人生来就有自由、 财产的安全和反抗压迫的权利财产的安全是个人自由的直接基础或重要内容， 所以个人自由必要求个人财产的安全，而真正的财产安全是维护个人所有权法 国“ 人权宣言 ” 第 17条确立了这一观念并使之法制化， 《法国民法典》随之袭用， 承认财产的个人所有权， 并将私有权奠定为民法上全部时产权利的基础，从而奠 定了私有权神圣原则 C 契约自由原则 契约本质上为一种合意， 即民法上的主体可以凭自己的意思就创立契约，处分自4 己的私有财产或处理自己的私人事务缺乏当事人自由意志不能形成契约，任何 人不能对当事人意志附加限制；任何一方不能强加相对人；任何人也不得干涉 当事人有决定是否订约的自由、 选择相对人的自由，也包括内容自由和形式自由， 不论其内容如何、 形式如何， 法律概须尊重当事人的意思契约自由原则逐渐发 展为“ 私法自治 ” 或“ 意思自治 ” 原则 D 过失责任原则 1804 年《法国民法典》第1384 条规定： “ 任何行为使他人受损害时，因自己的 过失而致行为发生之人，对该他人负赔偿的责任 由此确立近代民法上的过失 责任原则根据这一宣示，行为人对于自己的行为，惟有出于自己故意或过失， 始负赔偿责任，倘非出于故意或过失，纵有损害于他人，也不负责任，而对于他 人的行为．原则上不负责任。

过失责任原则，体现了责任自负以及理性主义思想 3、现代民法基本原则的修正 A 存在的问题： a 弱者的现代生存环境的恶化—— 人格平等 b 自然环境问题和社会环境问题日益突出——私有权神圣 c 垄断力量日益强大 ——契约自由 d 工业企业应用现代化技术，引起日益严重的公害现象——过失责任 B 修正方向与方法 a 所有权与社会公正 ——“ 私有权神圣 ” 到“ 私有权受尊重 ” 、“ 禁止权利滥用 ” b 客观责任 ——无过错责任原则和过错推定原则，乃至公平归责原则 c 契约公正化 ——强制缔约 d 社会弱者特殊协调制度 4、我国民法的基本原则 A 自愿原则 ——意思自治 ——契约自由 B 公平原则 ——责任原则 C 等价有偿原则 ——私有权受保护 D 平等原则 ——人格平等 E 公序良俗原则 ——维护公共利益、禁止权利滥用 F 诚实信用原则第三节 民法的体系 民法的体系问题， 也就是民法规定或者法条以什么方式组合在一起的问题，是如 何搭建民法的整体结构的问题 一、大陆法系民法的体系 （一）概述 大陆法系国家在实证民法结构上，基本上采取了形式逻辑体系的形式，结构严谨 并富有表达力， 其最高形式为民法典。

民法规范以具体要素概念建立，并根据概 念联系组成基础规范群， 一个基础规范群就是一项最具体法律制度，由此层层往 上 每一层次的制度都以不同层次的属概念加以抽象，这些概念可称为主题概念 例如： 第二十六条公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的， 为个体工商户个体工商户可以起字号 第二十七条农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同 规定从事商品经营的，为农村承包经营户5 第二十八条个体工商户，农村承包经营户的合法权益，受法律保护 第二十九条个体工商户，农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承 担；家庭经营的，以家庭财产承担 （二）典型代表 ——《德国民法典》 《德国民法典》共分5 编，35 章，2385 条法典各个部分严谨慎密、交错兼顾 而浑然一体，从而形成一个逻辑严密的体系 第一编：总则，规定了一般性的定义、概念和原则，它们贯穿于法典所包括的一 切具体问题 第二编；债务关系法，主要内容是债的内容，因契约而产生的债务、债务关系的 消灭、债权的让与、债务的承担、多数债务人及债权人和各种具体的债 第三编：物权法，主要内容是占有、土地权利、所有权、地上权、地役权、先买 权、抵押权、质权等。

第四编：亲属法，包括民事婚姻、亲属和监护三部分 第五编：继承法，主要内容是继承顺序、继承人的法律地位、遗嘱、继承契约、 保留分、丧失继承资格、抛弃继承的契约、继承证书及继承财产的买卖 二、我国民法的体系 以单行法形式颁布了大量的民事法，如《民法通则》、 《合同法》、 《继承法》 、 《婚 姻法》 ，目前， 《物权法》正在制定当中，有可能于2004 年颁布，但还没有制定 出完整的民法典第四节民法的效力 民法具有支配民事法律关系的效力，但是这种效力受到空间、 时间、人和适用事 项的限制 一、民法的时间效力 民法对时间的效力， 又称民法生效期间． 指特定民法从生效到失效的时间段，在 此时特定民法持续地发生效力 今天，不同国家对于民法的时间效力的范围的确 定在原则上基本相同 （一）对于某一特定民法的效力的起算时间，一般遵循以下原则； (1)施行生效原则法律另定有施行之日时，以施行之日为生效之日；没有另定 施行之日的，通常采公布之日生效的原则比如， 《民法通则》第一百五十六条 规定，本法自一九八七年一月一日起施行) (2)法不溯及既往原则特定民法的时间效力原则上没有溯及力；但作为例外， 不妨碍立法机关在新法中明确规定法律有溯及力。

《民通》第一百五十二条本法 生效以前，经省、自治区、直辖市以上主管机关批准开办的全民所有制企业，已 经向工商行政管理机关登记的，可以不再办理法人登记，即具有法人资格 （二）对于某一特定民法的效力的终止，则依以下原则： (1)废止终止原则以明文废止的，被宣布废止的法律队废止之日失效有的民 事法律自身定有施。