国开电大作业范文-商标使用界定标准的重构.doc

　　关键词: 商标法 商标基本属性 商标使用 界定标准　　内容提要: 商标法上商标使用所具有的功能和作用，表明了商标使用的界定标准历来都是商标法不可回避的问题随着商标使用的多元化发展，现行商标法对商标使用的界定标准呈现出使用范围界定过窄、商业使用标准选择不恰当、显性使用标准不合理、注册地法域标准无法适用于网络空间等缺陷，造成法律适用的混乱依据商标基本属性和诚实信用原则的要求，借鉴相关国际公约的规定，总结司法实践的经验，商标使用的界定标准应当重新构建为：识别来源功能标准、使用范围区分标准、产生商业影响标准和商业影响所在地标准我国《商标法》第三次修改应当依照这些标准对商标使用作出规定　　商标法上的商标使用不仅是商标功能产生和实现的前提，同时也是商标权取得、维持和得以保护的必要条件，更是提升商标信誉的基本途径因此，对商标使用的界定，历来都是各国商标立法的重要内容但随着网络技术的发展、营销方法的创新、消费习惯的演进和改变，商品（或服务）不再只透过传统交易环境进行宣传、促销和被认识，而是藉由因特网的推波助澜更快速、更多元、更大量的呈现，商标使用也因之出现多元化的特点而各国现行商标法对商标使用的界定却没有能够及时反映这一变化，理论界对商标使用界定标准的讨论或研究多局限于某一具体商标的使用，从宏观上对商标使用的界定标准进行系统研究的论述并不多见，各国法院对商标使用界定标准的理解也出现了严重分歧，[1]导致商标寻租等不正当竞争行为的盛行。

我国《商标法》对商标使用未作界定，《商标法实施条例》第3条虽作了界定，[2]但其界定标准既不能涵盖不同类型的商标使用在商标法上的不同要求，又不能适应当今商标使用多元化的特点，因而操作性不强因此，在我国商标法第三次修订之际，探讨商标使用的界定标准，不仅具有重要的理论意义，也具有重要的现实意义需要说明的是，本文仅对商标使用的共性界定标准进行探讨，至于不同使用类型的特殊界定标准，拟另文探讨　　一、商标法上商标使用的意义　　对于商标标志的使用，从使用目的来看，既有商业目的的使用，也有非商业目的使用；从使用结果来看，既有产生商业影响的使用，也有不产生商业影响的使用；从使用意义上来看，既有商标法意义上的使用，也有非商标法意义上的使用；从使用方式上来看，既有显性使用，又有隐性使用不同性质的使用，具有不同的功能和作用从各国现行商标法的规定来看，商标法上的商标使用具有下述重要功能和作用　　（一）商标使用是商标功能产生和实现的前提　　关于商标的功能，各国学者的看法基本一致，认为包括指示商品来源功能、品质保证功能、广告功能和文化功能，其中指示来源功能是最基本的功能商标使用是商标上述各项功能产生和实现的前提首先，从商标法理来看，没有经过使用的商标不具有显著性，不会产生和实现指示来源功能；其次，从市场竞争来看，商标使用能够促使经营者努力保证使用同一商标的商品质量的无差异性，以便消费者能够将特定商品的品质与信誉联系起来，从而产生和实现商标的品质保证功能；第三，商标是最有效、最典型、最直接的广告工具，商标使用能够强化商品和品牌的影响力，从而引导消费者形成消费偏好，产生和实现商标的广告功能；第四，商标是体现经营者和消费者文化心理的载体，商标使用能够使大众心理文化认同商标，从而产生和实现商标的文化功能。

总之，经过使用的商标是一个包含着商品来源、商品质量、商品文化等特征的信息载体，具有降低消费者搜寻成本、促使经营者提高商品质量和文化品位的效用　　（二）商标使用是商标立法的核心　　1.商标使用是获得商标权的重要途径　　商标权的取得在各国商标法上主要有使用取得和注册取得两种途径在采取使用取得制的国家，商标使用是取得商标权的必要条件在采取注册取得制的国家，商标法均要求具有显著性和识别性的商标方可注册，而商标使用是商标获得识别性和显著性的重要途径，“商标使用是一切标志具备显著性并成为实质意义上的商标之必要条件”[3]未注册的驰名商标之所以驰名，与其使用自然是分不开的，商标只有经过反复持续的使用，才能为公众所知，并得到公众的认可，进而不断地积累商誉对于商标在先使用权，在先使用是产生在先使用权的前提，各国商标法大多规定，在先权利人的权利范围仅限于原有的使用范围　　2.商标使用是维持商标权的前提　　商标作为一种高度稀缺的资源，其价值在于使用，不投入使用的商标如果不撤销其注册，就会不合理地妨碍他人的使用，因此，为促进资源的合理配置和有效利用，许多国家的商标法均规定，在一定的期限内（如3年、5年等），无正当理由，连续不使用注册商标的，有关机关有权撤销该注册商标。

　　3.商标使用是商标权得以保护的基础　　首先，使用商标是扩大保护范围和获得损害赔偿的前提商标法所保护的商标并非是该商标标志本身，而是该标志所承载的商誉商标使用可以提升商标信誉，从而获得驰名商标认证，使商标权的保护范围得以扩大反之，已经注册但没有经过使用的商标不具有商誉，因而对于别人的非法使用，商标权人可以依法要求使用者停止使用，但却不能获得损害赔偿[4]其次，认定商标侵权需要发生混淆或存在混淆使用的可能，但如果他人的使用未发生混淆或不存在混淆可能性，侵权也就无从说起　　商标法上的商标使用所具有的上述重要意义表明，区分商标符号的使用是否是商标法上的商标使用，对于规范商标使用行为，维护正当竞争秩序，显得尤为必要　　刑法学近3年论文　　二、现行商标法上商标使用界定标准存在的问题　　（一）现行商标法上商标使用的界定标准　　现行商标法上商标使用的界定标准，主要体现在各国商标法对商标使用的定义中，因此，有必要首先对商标使用的定义中所包含的界定标准进行分析　　美国1996年《兰哈姆法》仅对注册使用的含义作了明确规定：商标的注册必须具有在商业上使用或意图使用的证明，商标的“商业上使用”指在一般贸易通常过程中真诚地（bona fide use）加以使用，而非仅为保留其权利目的的使用：（1）在商品方面，指：（A）将商标以任何形式使用在商品或其容器上或予以陈列或使用在附于商品之贴纸或标签上，或如就商品性质言，该标示有困难者，则使用于与商品或其贩卖有关之文件上；（B）该商品曾经于商业上销售或运输。

2）在服务方面，指将商标在商业上提供之销售或广告该服务时予以使用或展示该商标，且以该服务作为营业者而言，或该服务于美国一州以上或美国及外国提供，且该人系于商业上提供其服务者对于维持使用和侵权使用，美国则是通过商标抛弃制度[5]和商标混淆与淡化制度[6]来实现的由此可以看出，商标使用的界定标准在不同的商标使用制度中有不同的要求，主要包括在商业上使用、真诚地使用、在商品服务或与之有关的对象上使用、在本国境内使用等界定标准　　与美国不同的是，英国和德国则通过区分侵权使用与维持注册使用分别加以定义，对于侵权使用，1994年英国《商标法》第10条（4）规定：“本条所述的标记的使用，尤其是指某人（a）把它粘贴在商品或包装上；（b）以该标识提供或陈列商品以供贩卖，或将商品投放市场，或为此目的，将带有该标记的商品储存，或用此标记提供服务；（c）进口或出口带有此标记的商品；（d）在商务文书或广告中使用此标记对于维持使用，该法第46条（2）规定：“第（1）款所指的商标使用，包括以一种只改变商标的一些部分而不改变商标注册的显著特点的形式使用该商标，商标在英国的使用包括在英国仅为出口目的而将商标粘贴在商品或包装上。

德国《商标法》对于侵权使用的规定与英国大致相同，但对于维持注册的使用与英国不同的是，德国更强调必须在本国范围内的真正使用，第26条规定：“（1）因注册商标或注册的维持提出的请求取决于该商标的使用，所有权人必须在本国范围内将商标真正使用于注册的商品或服务上，除非有不使用的正当理由；（2）经所有权人同意的对该商标的使用，应视为所有权人的使用；（3）以与该商标注册形式不同的形式使用，也应视为对该注册商标的使用，只要该不同的因素不改变该商标的显著性如果该商标也在其使用形式上获准注册，则他应适用第1句的规定”可见，英国和德国商标侵权使用的范围较宽，而注册或维持注册的使用范围较窄，其界定标准也包括在商业上使用、真诚地使用、在商品服务或与之有关的对象上使用、在本国境内使用等　　我国《商标法实施条例》第3条对商标使用作了概括性的界定：“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”这一界定与前述各国相比，最大的不同就是维持注册的使用标准与侵权使用的标准相同，所包含的界定标准仅仅包括使用范围（即在商品、服务或有关对象上使用）标准和商业活动标准。

　　我国台湾地区“商标法”第6条对商标使用也作了概括性的规定：“商标使用指为营利之目的，将商标用于商品、服务或其有关之对象，或利用平面图像、数字影音、电子媒体或其他足以使相关消费者认识其为商标”与前述各国相比，这一规定既适用于维持注册的使用，也同样适用于侵权使用，最大优点就是从立法上肯定了互联网等各种媒体上的商标使用行为，所包含的界定标准主要有营利目的、在商品服务或与之有关的对象上使用、足以使相关消费者认识其为商标等　　从上述分析中可以看出，除我国商标法对商标使用的范围标准较窄外，各国对商标使用的界定标准基本相同，主要有在商品、服务或与之有关的对象上使用的范围标准、在注册地法域内使用的地域标准、体现来源识别功能的功能标准、在商业活动中使用的商业活动标准、足以达到使消费者识别其为商标的显性使用标准等　　（二）存在的问题　　上述商标使用的界定标准是各国多年来对商标使用实践经验的总结然而，随着网络技术发展和营销方法创新的影响，商标使用呈现出多元化的新变化，这些界定标准已经显示出不能满足现实需求的滞后性　　1.使用范围界定过窄　　商标作为商品或服务的标志，如果不标示在特定的商品或服务项目上，就不会产生识别性，更不会建立和提高其信誉，并获得强大的竞争力。

因此，各国商标法都要求注册商标的使用范围，限于核准注册的标志以不改变其显著特点的方式在核定使用的商品或服务项目上使用首先，各国大都是以列举方式规定使用范围，客观上存在着列举不全的问题；其次，在商品或服务项目之外的商标使用是否是商标法上的商标使用问题，各国都没有规定，这也向商标理论提出了一个难题典型的案例是Dennis Toeppen案件，被告Toeppen利用他人的商标、商号抢先在互联网上注册了240多个域名，其目的不是为了经营商品、服务，而是单纯为了通过向商标、商号的所有人出售、出租这些域名来获取利益虽然商品、服务没有附随在这些使用他人驰名商标、商号的域名下，但被告的行为仍旧摆脱不了广义的商标使用范围，法院认定结果是构成商标侵权为此，世界知识产权组织在其域名管理新规则中把向商标、商号所有人出售、出租或以其他任何方式转让域名、以期获得对价的行为且主观上有恶意，作为侵犯商标权的要件之一　　2.“商业活动”标准选择不恰当　　“在商业活动中”使用是商标法上商标使用的重要认定标准，然而，这一标准目前也受到了质疑现实中大量的非营利组织使用注册商标并非是为在商业活动中使用，也并非为了商业目的，这不仅表现在国外一些慈善机构对其注册商标的使用中，也表现在我国非营利性的高等院校对其注册商标的使用中。

欧共体法院针对Radetzky-Orden诉BKFR的商标撤销案中涉及的非营利性组织的商标真实使用的问题，于2008年12月9日作出第C-442/07号初裁，指出：如果非营利性组织已经在相关的商品或服务中注册了有关的商标，那么，它在对外通告、商业文件、广告材料中使用该商标的行为，可以视为一号指令中规定的“真实使用”，其会员在募集和发放善款的过程中佩戴含有商标标志的组织徽章的行为，也。