建设工程合同的效力和内容.docx

建设工程合同的效力和内容延伸阅读：一、建设工程合同的效力关于建设工程合同的效力，应当适用《合同法》第三章关于合 同的效力的规定但是《合同法》第三章的规定属于一般性规定，具 体到各种有名合同的实际情况，则存在种种制约合同效力的具体因 素，就建设工程合同而言，影响其效力的因素在司法实践中主要体现 为如下几个方面：（一）合同主体建设工程合同是规定发包人与承包人之间权利义务关系的协 议，建设工程合同主体方面对合同效力的影响主要表现为合同当事人 的主体资格1关于发包人的主体资格我国《合同法》及《建筑法》未对发包人的主体资格作出明确 的限定，但是从实践看，发包人一般为法人或其他组织，自然人一般 不是发包人但法律并未排斥自然人的发包人地位 实践中由于发包人 的主体资格而导致合同无效的情形几乎没有2.关于承包人的主体资格建设工程项目完成者是作为承包人的勘察单位、设计单位、施 工企业，建设工程项目的工期、质量、效益关键取决于这些单位和企 业的综合素质和能力因此，法律不仅对这些单位和企业实行更为严 格的监管，而且对它的主体资格提出了更高的要求一般而言，作为 承包人的勘察单位、设计单位和施工企业应当具备法人资格。

建设工 程具有投资大、周期长、质量要求高、技术要求强，事关国计民生等 特点，作为一般的非法人组织和任何自然人均无法承担工程建设任 务另外，《建筑法》第12条规定：从事建筑活动的建筑施—［企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件： （一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的 具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应 有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件鉴于建设工程合同标的特殊性，《建筑法》对建设工程承包人实 行严格的市场准入制度，明确规定承包人只能在其相应的资质等级范 围内承接建设业务具备相应的资质等级是作为建设工程承包人必须 具备的行为能力，承包人不具备这一行为能力，都将导致建设工程合 同的无效最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律 问题的解释》（以下称建设工程司法解释）第1条第（1）项规定，承包 人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签定的建设工程施工 合同，应认定为无效合同从而进一步明确了建筑施工企业的资质在 决定建设工程合同效力上的影响但是根据该司法解释第 5条的规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同， 在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理 的，不予支持。

该条规定实际上是吸收了《合同法》和最高人民法院 司法解释中关于无效合同效力补正的有关规定，对于承包人事后具备 资质条件的，承认其所签订的建设工程施工合同，这与《建筑法》的 立法宗旨并不相悖但是在具体执行中应当严格掌握合同效力补正的 范围及补正的时间按照该条的规定，只有超越资质等级的建设工程 施工合同可以进行效力补正，其他违反法律、行政法规禁止性规定的 合同，没有允许进行效力补正对于事前根本没有建筑施工企业资质 而事后取得建筑施工企业资质的，是否允许进行效力补正，从司法解 释的用语来看，应当是否定的其主要理由在于事前没有建筑施工企 业资质的，从根本上讲属于市场准人资格的欠缺， 而超越资质等级的 情况则属于有市场准人资格，只是行为能力上略有欠缺而已关于补 正的时间，应是建设工程竣工前建设工程竣工，一般指承包人将工 程竣工的相关资料提交给发包人，监理公司对承包人竣工的事实予以 认可，并将建设工程实际交付给发包人对于未完成的工程，一般应 以承包人停止建设，将工程实际交付发包人前确定是否取得与承揽工 程相适应的资质等级，作为认定合同效力的事实基础该司法解释第1条第(2)项还规定，没有资质的实际施工人借用 有资质的建筑施工企业名义签定的建设工程施工合同无效。

二)合同内容1.阴阳合同的问题阴阳合同 又称 黑白合同，所谓 阳合同 或 白合同一般是指 经过公平的招、投标程序所形成的合同，是经过政府建设行政主管部 门备案的合同，而 阴合同 或 黑合同 即为私下协议，是发包人与承 包人在招、投标过程中或 阳合同 签订之后，双方以所谓 补充协议、 乙方承诺书等形式出现的协议对于阴合同的法律效力，只要内 容涉及合同的实质性条款的，因其违反法律、行政法规的强制性规定 而无效对于 阳合同 的法律效力，笔者认为，应依我国相关立法的 规定及民法学理，进行具体分析，不能一概而论经过招、投标程序 签订的 阳合同，如果属于民法上的伪装法律行为，那么这一 阳合 同 应为无效合同，其理由是：其一、伪装法律行为在法理上属于双 方有通谋的意思表示，其目的在于通过招、投标形式使其合同在表面 上合法化，双方的真实意思表示则在 阳合同 之外其二，如果双方 已有私下协议在先，招、投标程序不过是徒具形式而已，招标人往往 以各种理由去排斥其他投标人而使自己签私下协议的相对人中标， 这就背离了招、投标制度的宗旨和目的其三，我国《招标投标法》第 43条明确规定，在确定中标人前，投标人不得与招标人就招标的价 格、投标方案等实质性内容进行谈判，也就是说，如果事先已就实质 性问题进行谈判并达成私下协议，不仅违反了《招标投标法》的这一强制性规定，而且其中标后签订的 阳合同 不过是一种掩盖另一个阴合同 的手段而已。

因此，构成伪装法律行为的所谓 阳合同 尽管具有形式上的合法性，但应认定为无效另外，如果双方在缔结 阳合同 之后，再订立 阴合同，只要 阴合同 的订立与中标结果的合 法性无关，即 阳合同 的订立并不是以事后将订立 阴合同 为前提 的，那么 阳合同 是依法招、投标的产物，理应认定为有效《建设工程司法解释》第21条就阴阳合同的效力作了规定： 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的 中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程 价款的根据 在正确理解和适用该规定时，应当把握以下几个方面的 内容：（1）实践中的 阴阳合同 或者 黑白合同 表现形式各异，当事 人为了规避法律规定和行政监管，经常在合同的变更和文本上下功夫 有的招、投标中标前后分别签订一份合同， 表面上符合招标投标规定 的一份合同报给主管部门备案，而私下签订的一份合同却是双方真正 履行的合同还有的在投标前、中标时、中标后签订三份合同，目的仍 是为了规避法律规定和行政监管 阴阳合同 或者 黑白合同 往往容 易造成与变更合同的界线相混淆从《招标投标法》的有关规定看， 只要针对同一工程的两份合同在实质性内容方面不一致， 其中有一份是中标合同或者根据中标文件签订的合同，就可以认定为 黑白合同或者 阴阳合同 的情形。

至于当事人之间是在中标之前还是在中标之后签订的目的在于规避中标合同的，者B不影响对合同性质的认定2） 两份合同不一致的地方必须是在工程价款、 工程质量或者工程期限等 三个合同实质性内容方面有所违背，而不是一般的合同内容变更或者 其他条款的修改在上述实质性内容之外修改、变更中标合同的，不 属于签订 阴阳合同 或者 黑白合同但并不是说所有就上述实质性 内容进行修改、变更的与中标合同内容不一致的合同都属于签订 阴阳合同 或者 黑白合同 情形，而是要根据具体合同的实际情况予以 判定如果在合同实际履行过程中存在设计变更导致工程量增加等影 响中标合同的实际履行情况时，承包人与发包人经协商对中标合同的 内容进行了修改，属于正常的合同变更情形，也可以按照当事人实际 履行的合同作为结算工程价款的依据3）依法进行招标的项目，招 标人在一定的期限内向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面 报告，是法律规定的对招标投标进行的备案制度， 并不是说中标结果 和中标合同必须经行政部门审查批准后才能生效， 而是确定以经过备 案的中标合同作为承包人与发包人双方结算工程款的依据1 7。