反思法哲学.pdf

一、问题 反思法哲学 约安娜·库苏拉迪宰 本人对“何谓法哲学的问题域”的最初思考始于1 9 6 9 年，那时我正在海瑟台 普大学哲学系——全土耳其的第三个哲学系——准备研究生阶段的科研计划那 个年代的土耳其也如多数国家一般，只在法律系开设法哲学、法社会学之类的课 程而冠以“法哲学”这一名目的课程，除讲授术语的含义之外，还包括诸如自 然法、法律实证主义、法律现实主义之属的法律理论( t h e o r i e so fl a w ) 时至今日， 术语的分析与上述理论及其变形——主要讨论法律的起源、构成之类的问题—— 仍是法哲学的核心 诚然，法哲学在四十年来颇有进步，然而，若就法哲学之于法律的制定与适 用的意义而言，仍属任重而道远 法哲学最令人瞩目的进步在于对法律与伦理之关系的探讨，尽管盛行于伦理 学中的哲学式科班训练令不少概念仍被混为一谈——即未能意识到伦理( e t h i c s ) 与( 文化意义上之) 道德( m o r a l ) 的差别，也昧于区分价值判断( 构成各种文化意 义匕之道德者) 与伦理价值上述混淆源自所谓伦理具有规范性( n o r m a f i v i t y ) 的谬种 流传一正是由于作为法哲学之起点的哲学知识罕有不与其南辕北辙者，才令前者难 以在法律的制定与适用中扮演重要的角色。

另一组问题本应得到解决却仍付之阙如，即关乎法律与人权( h u m a nf i g h t s ) 相互关系者此类问题主要在于人权在法律制定——即规范的推导、变更、设立 与生效——中之地位时人每每谈及“人权法”、“宪法性权利”，但人权在法律规 范的推导与变更中充当大前提的情形却属鲜见 下面试举一例展示当代学者对法哲学所涉领域的勾勒在墨菲( J e f f r i eQ M u r p h y ) 与科尔曼( J u l e sL ．C o l e m a n ) 所编的《法哲学——法理学导论》( P h i l o s o p h y o f L a w ．A nI n t r o d u c t i o nt oJ u r i s p r u d e n c e ) 这本入门读物中，法哲学被描述为： 法哲学( 或法学院俗称之“法理学”) 乃是哲学学科的理智技术在法律领域中 的应用这又是什么意思? 姑且以奥斯丁( J o h nA u s t i n ) 为例，此人系十九世纪 英国法哲学家，却为法哲学问题做出了不少至今仍不过时的解答奥斯丁区分分 析法学( a n a l y t i c a lj u r i s p r u d e n c e ) 与规范法学( n o r m a t i v ej u r i s p r u d e n c e ) ：前者乃 是对法律中出现的基本概念——诸如义务、责任、免责、过失，以及法律自身一 —所做的逻辑分析；而后者则是对法律实践的理智批判与评价。

1 换言之： 不论对法律提出何种问题，若同时包含规范性的方面以及概念分析的方面( 以 木土耳其马尔德培大学教授，国际哲学协会( F I S P ) 荣誉主席 1 见于“法哲学范围的西方观点”一节( 1 9 9 0 年修订版) ，第1 页 1 2 1 及上述两个方面如何关联的问题) ，则此即为法哲学问题2 哈特( H ．L ．A ．H a r t ) 对于“交通工具”( v e h i c l e ) 这一术语的阐释便是法哲 学中概念的逻辑分析之一例： 诚然，有些简单案件在内容上不断重复，日常生活经验就足以胜任愉快但 唯有当交通工具仅指汽车而言才是如此然而确有某些案件令人吃不准能否套用 此规则交通工具”究竟是否包括自行车、飞机以及旱冰鞋呢? 3 此即哈特提出的问题 然而，我们思考的对象若是某一思想之概念( t h ec o f l c e p to fa l li d e a ) ，那么首 要的工作便不是逻辑分析而是概念化( c o n c e p t u a l i z a t i o n ) 只缘某一思想若欲成功 地化为概念，必须先弄清我们能以什么情形( 及何等场合) 作为前者的参照。

二、思想的概念化 如何才能将某一思想化为概念? 请允许我以所谓“权利”( f i g h t ) 为例说明概念化的可能途径4 欲将“权利” 这一术语化为概念，其合适的参照便是被称为不公( i n j u s t i c e ) 之情形，即我们声 称某人所属之物遭剥夺之场合进而我们必须思考本人或他人遭此不公的情形( 不 论实情是否如此) ，如此一来，便能对与这一不论正确与否之设想相关的参照物做 到心中有数 假如我们循着对于上述个案的思考，便可知我们是在对照中项比较两个不同 对象：某时，此人得享此物而彼人则享彼物，我们正是从自身所珍视( v a l u e ) 者 出发对二者加以比较：若某人拥有我所珍视者，则此人之条件在我眼中便属“优 越”，即某人的潜力相较不拥有此物的他人而言更大，然而我们却认为( 此想法对 错姑且不论) 该物当专属或亦属此人此“物”便是在我们看来若遭剥夺便足以 某人之潜力因而受损者 对照我们所珍视者——也就是我们在日常生活中所建立的三重关系——对上 述两事实加以比较，似乎正是我们据以推导出某物属某人所应得之之主张的源头， 也即我们做出上述主张的基础 ’ 从上述实验出发，我们便可称“权利”——不论何人之权利——便是此人所 应得者，便是所应归还其享有者之物。

此种概念化的方式令我们想起( 或恰与后者当符) 苏格拉底( S o c r a t e s ) 曾在 《国家篇》( P o l i t e i a ) 第一卷中将正义( j u s t i c e ) 定义为应得( 6 q o e t X 6 0 e v o v ) ，只 不过还未臻完善而已：正义便是各得其所( T d6 { p e t k 6 1 x e v a 亡曲仉∞6 兀0 6 话6 v a t ) ， 也就是“应得者，当予之” 正如如诸位所见，这里并无逻辑分析，有的只是基于发现( F e s t s t e l l t m g ) 并 提出业已存在的联系而进行的概念化而已 2 同上注，第2 页 3 《法律的概念》( 牛津大学出版社第二版) ，第1 2 6 页 ‘“权利”( r i g h t ) 并非与“错误”相对应的形容词( 正确) ，而是个人所能享有的某种实体 1 2 2 三、规范的评价 我以为，基于有关规范的认识论知识对规范加以评价乃是法哲学的另一任务 通常如何评价规范? 又如何对某一规范作出正确评价? 在回答上诉问题之 前，必须先考虑到下述两个要点：其一，规范命题并非知识命题；其二，规范在 认识论上有不同的类别。

我所称的“规范命题并非知识命题”，其意是指规范命题并无有别于自身之对 象( o b j e c t ) ，因此其也就无所谓证实或证伪可言对规范的评价以不同的认知活 动为前提规范乃是以不同的认识论特征为前提的不同推理类型的结论 欲对规范作出正确评价，则须臾不可忘却上述要点在日常生活、公共生活 以及政治活动中，人们常将某种价值归诸甚至转嫁给规范，这与人类活动的所有 其他领域并无二致 将价值归诸规范无异于只看规范能给评价者带来何种结果而不及其他：若能 从规范中受益，则此法律规范便是“善”法；若结果是令其利益受损，则相关规 范自是“恶”法无疑 另一方面，将价值转嫁给规范则从评价者自身的世界观、意识形态或与之相 似者( 文化、宗教之属) 出发对规范加以赞成或反对——譬如土耳其社会对“混 合式教育”原则的反对或对普遍私有化的支持即属之5 欲对规范做出正确评价，须遵循下述步骤： ( 一) 阐明规范的目的及理由； ( 二) 展示此规范有别于其他具有同样目的及理由之规范的独特之处； ( 三) 考虑此规范若与特定现实条件结合，将对所有社会成员的人权产生何 等结果 第一步的完成纯属认知活动，其相当于( 1 ) 在概念上澄清其所求或所允的内 容( 譬如，何谓酷刑? 而对于降低妇女婚龄的法律而言，其对十四岁的幼女又意 味着什么? ) ；以及( 2 ) 证成规范的必要性或合法性( p e r m i s s i b i l i t y ) ，换言之， 即给出为何及如何执行此规范的理由。

欲正确评价某一规范，必须找出据以推导出该该规范的前提，对于法律规范 而言则须对其加以证成( j u s t i f i c a t i o n ) 只缘规范——诸如原则、规则、律令之属 ——如前所述，乃是自特定前提推出的结论这类前提以及推导规范之理由在认 识论上的独特之处正是令此规范有别于其他规范者若证成某一规范而不诉诸其 前提，则无异于令此规范可藉不同的途径证成，甚至是不同的“合理”方式—— 换言之，便是令我们可以为此规范创造不同的前提在变更规范以及处理源自经 验的规范之际，尤其要意识到上述重要的事实 正确评价规范的第二步在于对此规范与其他具有相同目的及理由之规范所做 的比较之中，并须展示诸规范将对社会成员个人所生的不同效果 至于第三步，则在于指出规范所生之后果究竟有益抑或有损于保障人权 若能对此了然于胸，则负有评价及通过法律草案之责的议会或政府人员便可 5 关于此类评价模式，详见拙著《人民与价值观》( h s a nv eD e 菩e r l e r i ，安卡拉1 9 9 8 年第二 版) 1 2 3 对法律做出正确评价 四、规范的证成 规范的证成乃是哲学中争论不休的话题，而此争论若用流行的词汇表述，则 主要聚焦于规范的合理证成。

证成某一规范意味着为此规范所表述的内容之所以当为或可为提出理由，换 言之，便是找出此规范据以推出的前提然而，若忽略规范的推理这一认识论问 题的话，每一规范皆可通过不同的途径证成；除“合理”的途径之外，众人对同 一规范的证成方式始终是彼此抵牾那么问题就在于规范的正确证成如何可能 正确的证成可藉探明此规范如何形成来实现，即找出此规范据以推出的前提在 法律领域，此证成可藉阅读某法律诸条款的立法理由进行因此，对某规范的正 确证成可诉诸其推理前提，譬如考察其立法理由 然而，找出前提尚不足以证成某规范，还须考察诸前提在认识论以及价值论 上的独特之处为了证明我的这一观点，下面再举一例：近二十年前，土耳其地 中海沿岸省份的一位法官因其所审理的案件而要求宪法法院废除有关强奸卖淫者 可从轻处罚的条款当时报界对此事大肆争论，不论赞成还是反对者皆“合理” 地证成了其主张有人出于实用主义的立场赞成该条款，也有人从刑罚理论出发 对其加以反对显然，此规范乃是自对立法者而言有效的道德规范推出尽管该 规范，规则违背人权，违反了禁止歧视的规范，宪法法院的表决结果却是多数票反 对废除此条款此法律直到后来才由议会废除 五、规范的推导 规范的推导并非法哲学的任务，尽管后者对于推导的途径颇有涉及。

新规范如何被提出? 假如我们姑且抛开相关的法律理论，只从源头考察现行 规范，便可发现诸规范之区别乃是由于其前提在认识论上各具特点且其推导方式 也不尽相同 至于规范的诸类别此处不做讨论，我的发言只直接涉及两三类规范就此而 言，有一类规范乃是归纳推理的结论，其出自对不同行为效果之评价，譬如，评 价行为人其行为对评价者自身所生之损益 另一类规范则是基于人类的价值知识而自特定条件下得出的结论第三类则 是元规范( m e t a - n o r m s ) ，即关于规范的规范后者往往是自伦理价值知识中推出 的形式性规范 作为归纳推理之结论的规范可静态地( s t a t i s t i c a l y ) 证成，而基于人类学价值 知识的规范则可藉归谬法( r e d u c t i oa da b s u r d u m ) 证成 那么人权规范是如何推出的? 法律又如何基于人权而制定? 若我们自关乎保障特定人潜能之可能条件的“基本人权”要求出发进行理解 的话，那么一般意义上。