遏制以罚代刑防范职务犯罪.doc

遏制以罚代刑 防范职务犯罪提要行政执法活动涉及社会生活的方方面，工作量大，强度高是其 工作特点，因此在执法过程出现一些瑕疵是不可避免的，但是如果 这些瑕疵是人为性故意行为，就必须究其原因，以示警示，敲响警 钟本文以土地行政执法中出现的以罚代刑现象为背景，从其产生 原因、以及同职务犯罪的联系进行分析探讨，并对防范以罚代刑和 职务犯罪的有效措施进行积极探讨，对于规范行政执法，防止职务 犯罪有一定的指导意义我院近年来受理的土地管理行政机关申请强制执行的涉及 土地违法案件中，有相当一部分的违法行为大大超过了法律规 定的刑事犯罪追诉标准，行政机关只做单一罚款和恢复原状 的行政处罚，并没有依照规定将已经达到刑事追诉标准的向公 安机关移送，造成了土地违法案件屡禁不止，屡罚不能见效的 恶性循环，纵容了土地违法行为的蔓延一、典型案例透出以罚代刑典型案例：行政执法机关在执法检查中发现某殡葬管理所 设立的殡葬服务机构（下称殡葬服务部）未经批准占用耕地 35200 建陵园，经调查取证后，做出限期拆除在非法占地上 新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状并处罚款的行政处 罚当事人在法定期限内未申请行政复议也未提起行政诉讼， 行政机关逐向人民法院申请强制执行。

经审查，行政机关提供的证据显示，殡葬服务部在某乡所 属农村擅自占用集体土地的面积为东西长220米，南北宽160 米，约52. 8亩建设殡葬服务设施的施工始于1994年，殡葬 服务部取得工商登记的时间是2005年，行政执法人员现场勘 测时间为2008年涉案土地现状为殡葬服务基础设施已建设 完成，部分墓地已经投入使用殡葬服务部的违法占地建设行 为从1994年延续至2007年，在长达13年之久的时间里，占 地50多亩，大兴土木并面向社会公开进行殡葬墓地招揽服务， 该行为的性质绝不是行政违法这么简单土地是国家的命脉，是人类生存的基础，各国政府尤为重 视土地的保护我国《土地管理法》规定：“十分珍惜、合理利 用土地和切实保护耕地是我国的基本国策我国刑法规定：“违 反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用 土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的， 处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”《最高人 民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题 的解释》指出：“违反土地管理法规，非法占用耕地改作他用， 数量较大，造成耕地大量毁坏的，依照刑法第三百四十二条的 规定，以非法占用耕地罪定罪处罚”。

同时规定“非法占用耕 地’数量较大’，是指非法占用基本农田五亩以上或者非法占用 基本农田以外的耕地十亩以上《行政处罚法》第七条第二 款规定：“违法行为构成犯罪的应当依法追究刑事责任，不得以 行政处罚代替刑事处罚”；第三十八条规定：“调查终结，行政 机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别做 出如下决定：……（四）违法行为构成犯罪的，移送司法机关”; 第六十一条规定：“行政机关为牟取本单位私利，对应当依法移 交司法机关追究刑事责任的不移交，以行政处罚代替刑罚，由 上级行政机关或者有关部门责令纠正；拒不纠正的，对直接负 责的主管人员给予行政处分；徇私舞弊、包庇纵容违法行为的， 比照刑法第一百八十八条的规定追究刑事责任”结合本案的基本事实，殡葬服务部占用耕地已达52. 8亩， 从其占用的性质看，未经人民政府土地管理部门批准，属于非 法占用；从其占用的数量看，占用耕地52. 8亩，早已超出刑法 有关非法占用耕地罪关于占用耕地十亩以上的追诉标准因此, 将殡葬服务部占用土地建陵园的行为定性为涉嫌非法占用土地 刑事犯罪是无可无非议的行政执法机关在对违法占地行为人 进行处罚时，明知《行政处罚法》有“违法行为构成犯罪的应 当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚”的法律 规定，非但不将案件移送司法机关，而以行政罚款了结此案， 其行为也已涉嫌职务犯罪。

二、以罚代刑涉嫌职务犯罪刑法第四百零二条规定：“行政执法人员徇私舞弊，对依法 应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三 年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年 以下有期徒刑本文所引案例是一起典型的应当移交而不移交 且情节严重的案例首先，从刑法规定分析，本罪的犯罪主体是特殊主体，即具 有行政执法权的特殊主体，既包括一线的执法人员，也包括审 批岗位的执法人员，还包括领导主管人员其次，从本罪规定的主观因素分析，应当是出于故意才构 成犯罪，即明知所办案件已构成犯罪，应当移交司法机关追究刑 事责任而不移交我们应当看到，行政执法机关对于应当依法移交司法机关 的涉嫌刑事犯罪的案件，行政执法人员对案件的性质是十分清 楚的，其之所以不积极移送的原因不外乎是行政权力的无限膨 胀和部门利益所致在现行法律规范体系中，立法机关从社会 管理的复杂性、多样性考虑，设立了自由裁量权法律体系，其 宗旨在于视违法行为情节和危害性的不同，赋权于行政机关自 由裁量然而，在司法实践中，行政机关将自由裁量权滥用， 动辄施以最高限处罚，更有甚者，仅仅由于被处罚人的态度不 同就课以不同的处罚，行政权力肆意的扩张，权力行使的随意 性，几乎渗透到所有的行政执法领域，导致行政权力的滥用， 严重违背了立法宗旨，也违背了法律授权，造成不良的社会效 果，影响了政府的形象。

同时，行政机关部门利益、钱本位意 识也是导致案件故意不予以送的原因之一从现行的行政执法 运行体系来看，虽然表面上处罚和收款部门是分开的，一般的 做法是委托银行开一专户，并冠以某某政府行政处罚专户，但 最终罚款还是以某种方式转入到处罚机关，实质上是将应当上 缴国库的罚没款缴纳了单位的现金库也正是由于这种运行机 制，行政执法机关非常清楚，如果案件一旦移送司法机关，无 异于断了自己单位的财路，部门利益无法实现，最终导致了案 件的不移送第三，从本罪侵犯的客体分析，以罚代刑首先直接侵犯了 行政执法依法行政的正常活动秩序，滥用了行政处罚权，也侵 犯了国家立法、司法的尊严；另一方面，由于行政执法机关将 应当移交司法机关追究行为人刑事责任的案件以罚款处罚予以 消化，也妨碍了司法机关惩治犯罪职能的正常行使，这时的行 政机关实质上是充当了违法犯罪行为人的保护伞第四，本罪的客观方面的要求是情节严重从本案的违法 行为性质、危害后果等方面分析，无容置疑可以定性为行政执 法人员存在严重的徇私舞弊，其以罚代刑以达到严重的程度 其中，本案违法行为人严重破坏土地的行为已达到刑法规定的 可以判处3年以上有期徒刑的程度，且违法行为人涉嫌群体， 而非一个人所为，而且行政执法人员对行为人违法占地的面积 是明知的，自始至终就没有将案件移送的意思表示等等，这些 足以说明情节的严重性。

综合以上分析，职务犯罪的成因不外乎管理制度和个人因 素两方面我们的用人机制不完善，还没有行之有效的录用、 考核、任免等制度，现行的制度徒有虚名，还不能突破关系网、 金钱网的束缚，加之行政执法法出多门，职权交叉、争案源、 争管辖屡见不鲜，自由裁量有立法无监督，执法活动不透明， 一人执法较为普遍，以权谋私、权钱交易已不是什么秘密，“交 钱了事”在一些领域中成为一种潜规则，久而久之纵容了执法 的随意性，放任了违法行为人，以至于在部分执法人员身上吃、 拿、卡、要、违法、违纪等问题经常出现另一方面，受社会 上贪图享乐、攀比等不良思潮影响，加之个人品行、修养的不 够，对于权力行使无拘无束，放纵个人私欲，一些执法人员被 拉下水，成为了违法犯罪嫌疑人的保护伞三、以罚代刑成因（一）、立法与制度缺陷立法滞后现实是成文法体系所不可避免的不可否认，我 国立法机关在改革开放以来的长足发展和进步，但我们也应当 清醒的意识到，一些本因以立法解决的问题，由于部门利益群 体之间利益之争，迟迟不能立法，导致了管理的真空地带，使 不法行为游走于法律的边缘另一方面，我国现行的行政执法 运行体系也是导致以罚代刑重要原因，我们不难发现，行政执 法人员乐于对违法行为主体课以罚款处罚，往往是自身经济利 益息息相关的，罚没款虽然形式上缴入专户，但最终要和行政 执法人员罚款数额直接挂钩，这也就不难解释为何现在交警为 何对于罚款敬职敬业，反而冷落了维护交通秩序这一根本的法 定职责。

根本原因在于，你罚款越多，自己获取的利益越多， 行政执法在某种意义上成为了行政执法人员谋取私利的合法工 具和外衣二） 、执法人员素质因素司法实践中，行政执法机关在遴选、培训执法人员过程中 缺乏制度保障，一些执法人员对于岗位法律规范还没有来得及 完整的学习一遍，更谈不上领会立法宗旨，就已被指派到了一 线执法岗位，加之其手中的处罚权不受约束，人人手里拿着罚 款单，动辄就对相对人施以罚款，无形中助长了执法人员无法 无天的潜意识，助长了行政权力的无限扩张三） 、监督制约机制的空缺，是以罚代刑总要因素行政执法的现实状况表明，对执法人员在执法过程中的活 动进行监督制约机制基本是空白执法人员手中的罚款单随意 就开出，没有什么部门可以对其行为进行监督，而对于被处罚 主体提出的申诉也仅仅停留于表面，加之法律意识的淡漠，诉 诸司法救济者寥寥无几，这些都助长了行政执法人员我行我素 的优越性意识另一方面，行政处罚缺乏第三方介入监督，容 易形成暗箱操作，虽然也有处罚前的告知和听证程序规定，但 欠缺了第三方的监督，你听你的证，我罚我的款，听证流于形 式，有的连形式都没有，加之处罚并不向社会公开，社会监督、 舆论监督的缺位也是以罚代刑盛行的原因之一。

四）、人情案作怪现实社会中，人际关系像网络一样错综复杂，行政执法人 员来自于社会，必然和社会有着千丝万缕的联系，在执法过程 中，要面临社会方方面面的压力包括权势的压力和人情的压 力一些领导干部对执法人员的指手画脚，以及压案、销案行 为，难怪社会上会出现违法行为人对执法者不屑一顾，动辄就 把某某领导挂在嘴边，而我们的一些执法机关的领导也时不时 地给执法人员以暗示，称某某领导关注此案等等，使得执法人 员进退两难另一方面，一些执法人员碍于关系，对于有亲属、 朋友找上门来的说情风，无免疫力，往往网开一面，对违法行 为人以宽恕方式处理，该罚的不罚，多罚的少罚，该移送司法 机关的也就以罚代刑“私了”四、遏制以罚代刑从根本上根治土地违法案件的蔓延，是一项长期的、多部 门共同协调方能完成的系统工程一） 、提高执法人员的认识，强化责任意识和法律意识， 把治理土地违法案件上升到是否是依法行政和是否是渎职行为 的高度去认识要认识到“以罚代刑”从法律层面上的实质就 是滥用职权和玩忽职守的形态在面对土地违法案件已达到法 律规定的追诉标准时，是从部门经济利益角度考虑，处以罚款 加恢复原状了事，还是严格执行法律规范，以涉嫌刑事犯罪移 送公安机关，不同的处置方法性质截然不同。

前者由于客观上 造成没有移送，无论是对涉嫌犯罪的立案标准缺乏准确了解而 错误地界定进而以为不必移送立案只需行政处罚，还是由于对 行政执法活动中发现涉嫌犯罪案件缺乏刑罚意识而疏忽大意没 有移送，均不影响该行为的性质，即可以归咎于执法素质和业 务水平低下，属于失职行为，但情节严重的则构成渎职犯罪二） 、应当建立土地违法巡察制度土地是国家的命脉， 是人类生存的基础，管理和利用好土地，是国家的基本国策 如果仅仅从处罚环节上防止“以罚代刑”，并不能有效遏制土地 违法案件从移送到法院的土地违法案件的情况看，并不是在 违法行为人实施土地违法行为的伊始被查处的，而是土地被破 坏到相当程度后才被查处，且这一过程并不是一个短的时间过 程，有的长达多年因此，有必要建立土地违法巡察制度，实 施包片负责，责任到人，不定期和定期巡察相结合，及时发现,及时查处三）、建立土地违法究责制一是以辖区为单位，辖区行 政首长为第一领导责任人，土地所在地基层组织负责人为直接 责任人。