公共服务外包中公共权力异化及其治理方法..doc

包中公共权力异化及其治理方法摘 要：包不仅可以提升率和质量、满足社会 多元需求，而且还能减少政府财政支出和间接实现民主在包 中，由于公共权力的二重性和对公共权力缺乏规范及监督，导致公共权力 产生异化，违背了公民意志和外包目的因此，需要从道德约束、公共责 任、法律法规和监督机制四个角度去解决公共权力异化的问题关键词：包；公共权力界化；治理方法随着政府建设的逐渐深入，传统全能型政府的行政方式和 手段越来越受到社会的挑战，供给与需求之间的矛盾变得口益 突出20世纪90年代，我国开始进行包的尝试，政府逐渐把 包出去政府角色也从直接提供者和生产者变成了 购买者、委托人和监管人供方式的转变使效率和 质量不断上升，公众满意度逐渐提高，但由于公共权力的二重性和对公共 权力缺乏规范和监督，导致外包中出现公共权力异化的现象—包中公共权力的异化包指政府通过合同谈判的方式使某些具体的生产职能转 移到私营企业或非政府组织，放手让其参与公共项日建设和特定公共物品 的供给，以形成政府主导、不同主体参与的格局［1］包的内 容主要是给政府带来财政负担的事务性、技术的公共事务本 文所涉及的要指由私营组织承公共事务公共权力来自于人民权利的让•渡，这种让渡意在维护社会公共利益和 维持公共生活秩序。

具体来讲，公共权力是基于某一特定的社会共同体成 员共同同意或某种形式的认可并为管理其中的公共事务，以支配、影响和 调控该共同体而形成的一种公共威慑力量［2］从这里可以看出，公共权 力是在社会成员共同需要的前提下产生的，公共权力的本质是一种公共意 志的凝聚和体现，意在维护公共利益英国丿力史学家阿克顿曾提到〃权力倾向于腐败，绝对的权力倾向于绝 对的腐败〃［3］可见，权力具有被滥用的危险，也就是权力有异化倾向 具体来讲，公共权力界化是指权力违背权力主体设立权力的目的，不能为 其导致违背人民权利让渡的宗旨，妨害人民权利的保护与实现 的现象［4］公共权力发生异化违背了其本质和存在的目的，表现出危害 性、违法性和为私性公共权力的异化会伴随着寻租行为的出现，扰乱公 平的市场竞争环境，使不止当竞争行为充斥着市场，最终导致 质量和效率下降，产生腐败现象，政府出现信任危机二 包中公共权力异化的原因包中使公共权力产生异化的因素有很多，具体來讲有：（一）公共权力的二重性公共权力的二重性体现在两方面：一方面，公共权力从产生之初就肩 负一定的责任和义务，具有规范性、合理性和指导性公共权力的宗旨是 从根源上要求维护公众的利益，它产生于公众公众。

它存在的 目的就是要满足公众对需求，以此来履行其存在的义务和践行 其承担的责任另一方而，公共权力又具有扩张性、腐蚀性和破坏性，它 代表着某些人的特权和利益公共权力虽然来自社会公众，但是它的存在 和行使又高于社会公众它只能由一部分人掌握，因此，掌握公共权力的 人拥有了占有和分配社会资源的权力，决定了其在社会中的地位；由于公 共权力是以权力人格化为特征的，人们对公共权力的崇拜首先表现为对掌 权者的崇拜，并且公共权力能够给人带来特殊利益，这样就会使权力主体 不顾一切的追求这种不正当的特殊利益一旦公共权力偏离了它的目标， 就会演变成某些人获利的工具，产生贪污腐败的现象［5］(―)公共权力主体的原因1、 公共权力主体的属性权力本质上是一种中性工具，它有作用于人的能力，正是这种作用于 人能力的强大诱惑性激发了人内心的逐利因子，使人对其趋之若贅由于 行使公共权力的主体是具体的个人，他们出于对所属阶层的维护和对个人 利益的偏向，在行使公共权力时就会做出对自己有利的决定马克思曾提 到〃人们奋斗所争取的一切，都与他们的利益有关，每一个社会的经济关 系是作为利益关系表现出来的〃［6 ］因此，公共权力主体在行使权力的 过程中，首先扮演的是经济人，然后才是公共人。

公共权力在经济人手中 会导致权力权利化的产生，背离其存在目的，造成公共利益受损2、 公共权力主体责任的缺失公共权力的目的是维护公共利益，作为公共权力的代理人一政府应该 履行拥有公共权力所对应的公共责任包中责任的缺失主要有两种，一种是政府把具有干预行政包给私营组织，造成公共权力的丧失，公共责任的转移；另一种 是政府没有履行包中相关的义务，导致公共责任的缺失前一 种公共责任的缺失属于公共责任的推卸，导致公共权力主体发生变化公 共权力主体由政府变为私营组织，而私营组织的逐利性决定了其不会承担 公共责任示一种公共责任的缺失，是政府失职造成的行政责任作为公 共责任的主要组成部分，承担了公共责任的大部分功能德国学者 G. F. Schuppert根据国家执行行政任务密度的不同，由强至弱将行政责任 区分为履行责任、担保责任与网罗责任三种类型［7］而在包 中，我们把政府的责任分为审查责任、监督责任和网罗责任政府的失职 主耍是审查责任、监督责任和网罗责任的缺失三）包中法律法规不完善我国的包起步晚，与西方发达国家相比还处在初级阶段 实际操作中相应的法律法规还显得不够完善第一，包缺乏法律明确规定《政府采购法》仅仅规定政 府物资及内购，尚未明确规定产品采购。

这使得公包缺乏全国性的法律依据，存有合法性的危险并且 包范围在法律上没有统一规定，各地方在操作中标准不同，很容易把不能 外包的包出去，造成公众权益的损失第二，包缺 乏可遵循的法律程序在英美发达国家，为了防止包中的腐败, 都制定了政府合同的规范程序，而我国在这方面还比较落后，需耍借鉴国 外经验，制定出可遵循的法律程序第三，包缺乏配套法律 我国包领域的法律体系较为单一，在实施中没有相应的法律配 合实施，仅有地方性法规规范政府包行为由于很多地方法规 常常带有行政法规或条例的特点，对合同关系人的法律救济也相对较少四）包中监督主体缺乏整合我国包的监督主体在《政府采购法》和《招标投标法》中, 主要体现为广义上的主体这不仅包括财政、审计、监察等广义上的政府 部门，也包括除政府以外的其它企事业单位与个人包的监督 主体在法律上显得非常宽泛，缺乏协调性，各监督主体权责不清，监督权 力有虚化的倾向并且缺乏相应的激励机制，各监督主体积极性不高另 外，由于社会监督主体组织程度低，监督程序性规定欠缺、监督环境的缺 失和保护社会监督主体法律法规缺乏等，社会监督主体的功能不能很好的 发挥三 包中公共权力异化的治理方法孟德斯鸠指出：〃一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的 一条经验。

〃［8］因此，防治包中公共权力的异化就显得非常重 耍一）加强对公共权力主体的道徳约束道德制约权力存在两种基本形态，即道德自律和道德他律因此，用 道德制约权力需要做到：第一，对包中公共权力主体进行道德教育道德教育意在 培育公共权力主体的内在品格，提高其道徳素质道徳教育要有计划、有 目的、有系统的进行，同时着重提高公共权力主体的职业道德第二，提 高包中公共权力主体的道德修养道德修养包括道德上的自我 培养、自我改造和自我教育这需要公共权力主体在平时的生活、工作和 学习中，坚持不懈的进行自我学习、自我反思和自我纠正，以此来提高自 己的道德情操和境界［9］第三，完善道德制度道德制度即道德化的制 度，是保障和鼓励〃行善〃、警醒和惩戒〃犯恶〃的制度道德制度的缺失直 接导致了行政环境中道徳逻辑的异化,造成道徳败坏通过道徳制度化， 能够提高权力主体道德自觉，形成正常的道德行为逻辑第四，推进道德 立法道德立法是指通过一定的法律程序把道德上升为法律道德立法可 以明确权力运行的道德边界，使公共权力主体逾越道德边界时能够受到法 律的制裁，这样也就克服了道德教化的抽象性和主观性，使道德制约更加 现实，更加常态化［10］（二）承担包中的公共责任在包过程中，政府需要履行以下三项责任：第一，审查责任。

审查责任包括两项：一是审查包范围； 审查围是包的第一步，也是最重要的一步审查公包范围要遵循法律优先原则，法律没有明确规定时，特定领域应 遵守法律保留原则，其他领域则按照行政保留原则来执行同时，具有干 预行政的能外包，具有给付行政的以外包，两者皆 有的要对公共权力进行剥离后才能外包二是审查投标方资质对投标方 的审查要严格按照公布的条件进行审查，对不合格的投标方要坚决剔除， 防止滥竽充数的投标方出现第二，监督责任包后，政府需要监督私营组织提供公方式、程序、质量等合同要求的内容，防止出现违约行为，保障公质量，树立政府的权威政府购买能简单地把它看作 一种买卖行为，它也可能是实现公共价值的一种途径，是政府履行自己职 责的表现因此，政府应该履行好对监督责任第三，网罗责任网罗责任的提出是基于私营组织在提供 过程中出现过错，不能及时弥补，以致公众权益受损的情况我国政府在 进行包时，要考虑私营组织提供遇到的实际怵I难， 对私营组织不能克服或比较难克服的困难，政府应该制定预案，在私营组 织不能连续提供，及时承担起供给责任，防止公现中断，维护公众使用权力三）完善包中的法律法规完善的法律法规是防止权力异化，减少寻租和腐败的重要保障。

首先，包及范围在法律上要有明确规定；对《政府采购法》 进行修订和完善，把包纳入政府采购中，给其一个合法的地位 和法律依据另外，要在法律上明确界定包的范围，使地方政 府在包操作中有法律依据，依法行政其次，要完善包的法律程序E.S•萨瓦斯把包 程序归纳为：考虑实施合同外包；选择拟外进行可行性研究； 促进竞争；了解投标意向和资质；规划雇员过渡；准备招标合同细则；进 行公共活动；策划管理者参与的竞争；实施公平招标；评估标书和签约； 监测、评估和促进合同的履行［11 ］萨瓦斯提出的包程序已 经很完善了，但是本文认为可以把萨瓦斯的外包程序简化和改善为：确定 包范围；进行可行性研究；发布招标通告；审查投标方资质； 实施公平招标；签约；监督和评测合同的履行；惩罚违约行为根据以上程序，政府应该建立法律程序制度，严格遵循公开、公平、公正原则，体 现公众意愿，使公众对更多话语权最后，要形成包的法律体系包法律体系既要 体现中央和地方的配合，也耍体现不同法律之间的配合不同法律之间的 配合应该体现在契约协议性的法律法规、市场规制作用的法律法规、立法 监督功能的法律法规和法律救济的法律法规四者之间的配合［12］这样才 能形成对包的全方位约朿，保障包的顺利进行。

四）建立有效的包监督机制为了防止公共权力异化，对包权力主体的监督可划分为内 部监督和外部监督两大部分1、对权力主体进行内部监督第一，整合与协调政府内部各监督主体；要对政府内部各种监督主体 进行整合与协调，例如，要对人大、财政、审计、监察等监督部门进行整 合与协调，使其形成合力，成为一个合理的、有效的内部监督体系，让监 督效力最大化第二，要明确各。