民法与商法的关系.docx

民法与商法的关系是一般法与特别法的关系其联系体现在基本原则、主 体制度、物权制度、债权制度等方面其区别体现在立法价值取向、调整对象、 主体范围、法律责任制度、性质与特征等方面，具体规定也多有不同商法具有 营利性、契约自由、崇尚简易迅速、个性的丧失、定型化、公示主义、外观主义、 责任的加重、技术性、二元性、稳定性等特性和民法比较，商法具有进步的倾 向、世界化的倾向、由习惯演化为法律的倾向关于民商法立法，大陆法系存在 “民商分立”与“民商合一”两种模式基于对商法的特性的分析和对国外代表 性的民商合一法典的考察，以及部门法划分的标准和原则，民商分立更符合法理， 也更适合我国国情关键词】民法、商法、关系、立法模式一、民法与商法的关系民法起源于罗马法中的市民法就实质含义而言，民法是指一切涉及私 人利益的法，包括民事基本法、民事单行法、以及散见于其他立法中的民事规范； 就形式含义而言，民法是指命名为民法典的特定制定法商法是西欧中世纪的商 人在处理商人之间的法律事务中逐渐发展出来的独特的法律制度是指调整商品 交易主体在其商行为中所形成的法律关系，即商品法律关系的法律规范的总称[1]广义的商法包括规定商主体与商行为等基本制度的商法典以及公司法、票 据法、保险法、海商法、信托法等与商事交易活动密切相关的各种法律。

狭义的 商法则仅指商法典及其附属法规在国内外法学界、通常认为商法是民法的特别 法二者之间既有联系又有区别一）民法与商法的联系1. 民法与商法同属私法范畴，是调整民商事行为的法律民法是私法领 域的一般法或“基本法”，商法是就私法领域的商事法律关系作出具体规定的特 别法民法与商法共同调整私法行为，民法为商事法律行为的调整提供一般规则 日本学者指出：有关企业运作之事，商事特别法无规定的适用商法典，商法典无 规定时适用商习惯法，无商习惯法时以民法的一般规则补充［2］商法调整传 统民法没有涉及的具有特殊性的商行为，对民法的一般规定予以特殊化，并创造 出传统民法没有的特殊制度，例如商业帐簿、共同海损、保险等制度基于企 业运作秩序的需要构建严密的、自足的法律体系”［3］2. 民法的主体制度是对民事法律关系主体资格的一般规定，商法上的主 体制度是对民事主体制度的具体化和特殊化例如关于商人、公司、支配人的制 度是是对民法中的人、法人、代理人制度从企业角度进行的修正公司制度是法 人制度的典型形式，合伙企业制度是民法中合伙制度的高级形态3. 民法的物权制度是对从事商品经济活动的正常条件的一般规定，商法 中的物权制度则是对商事交易中的物权制度作出的补充规定，其适用以民法物权 制度为前提。

［4］例如，对公司财产权的确认、行使、股票的发行与股权的行使、破产财 产的清算等都可适用民法物权制度的一般规定4. 民法的债权制度是关于流通领域中的商品交换活动的一般规定，商法 中的债权制度是市场交易活动中的特殊规定与补充规定，其适用以民法债权制度 为基础例如商法中的票据制度，就是债权制度的一种特殊表现形式保险合同 是民法中典型的格式合同保险法中的投保、承保、保险的理赔与索赔、海损的 理算与补偿等都要适用民法中关于债的一般规定[5]此外，商法的时效制度、代理制度等也以民法一般规定为基础，民法的 基本原则如诚实信用原则、私法自治原则、公平原则等也属于商法基本原则在 诉讼制度上，多数国家的商事诉讼与民事诉讼基本上属于同一诉讼制度二）商法与民法的区别商法与民法的主要区别体现在以下方面：1. 立法价值取向不同立法价值取向主要包含两层含义：其一是指国家 制定法律时希望达到的社会效果；其二是指法律所追求的多个价值目标出现矛盾 时的最终价值目标选择民法与商法同属私法，具有诸如诚实信用、公平、效益、 平等等相同的基本价值取向，但由于调整对象不同，两者也存在较大的差异性 例如民法最基本的价值取向是公平，当公平与其他民法原则发生冲突时，民法的 首要任务是维护公平，即公平优先兼顾效益与其他；商法最基本的价值取向是效 益，其基本要求是效益优先兼顾公平与其他。

2. 调整对象不同民法调整平等主体之间的财产关系与人身关系商法 调整的是营利性主体即商主体在市场交易过程中所发生的商事法律关系民事关 系包括财产关系与人身关系，在调整对象上具有复合性；商事关系尽管有人认为 包括商事财产关系和商事人身关系，但从实质上讲商事人身关系是依附于商主体 法律人格的具有直接财产内容的广义上的财产关系，因而商法调整的对象是具有 单一性3. 主体范围不同民事法具有适用主体广泛性的特点，可以适用于一切 社会公众商法则具有适用主体限定的特点，仅适用于商主体4. 法律责任制度不同民法一般实行过错责任原则商法除过错责任原 则外，还大量适用无过错责任原则5. 性质与特征不同民法纯属私法，商法则兼具公私法属性例如我国 台湾地区票据法中有对支票不能兑现予以处罚的规定，海商法和保险法中也有处 罚的规定民法一般属国家法，具有国有法属性商法具有国际趋同性，广义的 商法包括国际商法[6]6. 具体规定不同以日本民法和商法的规定为例：日本民法上规定的代 理采取显名主义，而日本商法上可以隐名代理；在民法的委托代理中，代理人仅 仅就委托事项有代理权，但商法中只要有代理权存在，代理人就可以根据情况扩 大其范围；民事债权的消灭时效是10年，而商事债权的消灭时效是5年。

民法 上禁止流质契约，而商法上为担保商事债权认可流质契约；民间金钱借贷当事人 未约定利息的视为无利息，商人间的金钱借贷未约定利息的，贷款人可以请求法 定利息[7]（三）商法的特性与发展倾向商法相对于传统民法而言，具有以下特性：[8]1. 营利性一般私法上的行为以营利为目的只是个别的、偶然的现象， 而企业的本质是有计划、持续性地进行营利行为因此商法规定的企业活动一般是有偿的，而且追求比普通水平高的报酬例如，日本商法规定：商人在营业范 围内为他人为某种行为时当然地享有报酬请求权商人之间无消费借贷，商人在 营业范围内为他人垫付款项时享有当然的法定利息请求权商行为所发生债务的 法定年利率是6分，高于日本民法规定的5分2. 契约自由企业活动是冷静的、计算利害得失后进行的经济人的行为 法律没有必要作太多的监督和保护，让当事人基于自由意思而行为更适当这对 企业之间简易、迅速地进行交易也是必要的今天已经成为私法的一般原则的契 约自由及方式自由的原则首先是从商法领域发展起来的，商法的研究丰富了民法 的一般规定3. 崇尚简易迅速企业以营利为目的，以不特定的多数人为相对人，营 业行为具有反复性、团体性，追求简易、迅速地缔约和履行。

由此，在商法领域 形成了各种规则和制度，例如商行为的代理、拒绝要约或承诺的通知义务、买主 的验货及瑕疵通知义务、与各种债权相关的短期时效的规定，以及交互计算制度、 票据交换制度等也是以交易、结算的简易化为目的4. 个性的丧失企业活动以营利为目的，面向不特定多数人反复地进行， 一般不重视行为相对人和给付内容的个性因此，商法规定了各种介入权及介入 义务、发起人及董事的价格填补责任、代理人的履行义务等制度由企业交易产 生的债权证券化的倾向强烈，在商法领域里有价证券制度高度发达，就是以债权 的个性丧失为基础的5. 定型化基于与企业活动个性的丧失和交易的简单迅速化的要求，企 业行为的方式、内容和效果也被定型化了缔约行为或多或少有些机械化，例如 股票和公司债券的认购在商法上有确定的方式，格式条款大量出现，这在运输、仓储、保险、银行等行业表现尤为突出前面所述契约自由和方式自由的原则主 要是为了满足交易简单迅速化的要求这与格式化匝看似乎相矛盾实际上，这 种场合格式化与非格式化都只不过是交易简单迅速化的手段，其自身并无特别的 意义由此也可以看出企业活动有受合理主义支配的特色6. 公示主义企业活动以多数人为对象反复进行，并要求简单迅速地进 行。

强调对交易安全的保护由此商法采取了公示主义、外观主义和责任严格化 通常，在交易时必须确认相对人的能力、权限、财力等事实，在大量交易需要简 单迅速地进行时，如果要求当事人依靠自己的力量一一调查核实，则交易不可能 顺利进行因此，商法规定了将交易中的重要事项让一般人知道的特别手续并要 求企业履行，此即所谓公示主义这在商业登记制度中表现尤为突出、例如公司 的设立、解散、合并、分立等必须登记股份公司的章程要规定一定的公示方法、 要求定期公告资产负债表、将章程、股东名册、零股存根簿、会议记录等置备于 公司供股东、债权人查阅7. 外观主义在交易中，事情的真相和外部表现可能存在不同，如果一 定要求按真相确定法律效果，则当事人不搞清真相就不会进行交易，这将大大阻 碍商业的发展为保护相对人的信赖利益、确保交易安全，商法上采取了外观主 义例如日本商法典第14条规定：因故意或过失登记不实事项者，不得以该事 项的不实对抗善意第三人第23条规定：许诺他人使用自己的姓、姓名或商号 经营营业者，对于误认其为营业主人而进行交易者，就交易产生的债务和该他人 负连带清偿责任第26条规定：营业受让人继续使用转让人的商号时，对于转 让人因营业而产生的债务，亦负清偿责任。

8. 责任的加重要促进商业发展，必须确保当事人实现期待的经济上的效果否则交易活动不可能简单、迅速地进行强化交易的相对人特别是企业一 方的责任是保护交易安全的最有效的办法由于企业一方是相关交易活动的实务 专家，强化其责任也在情理之中例如，日本商法典594条规定：旅店、饭店、 浴室等以招徕顾客为目的的店所的主人，对其接受顾客寄托物品的灭失或毁损， 非证明其系不可抗力所致，不得免除损害赔偿责任而民法中有偿保管人对保管 物的毁损灭失一般承担过错责任出于同样的考虑，对中介人、仓储者、海运者 也基于业务的种类严格确定其具体义务9. 技术性一般私法偏重于伦理规范，而商法规定富于技术性例如公 司法中股东会的召集程序与决议方法、蓦集公司债的手续、董事和监事的选任规 定，票据法中关于发票、背书、承兑、追索权的规定，海商法关于共同海损的认 定和理算等，均表明商法是具有高度技术性的规范[9]10. 二元性又称为“协调性”，指近代各国商法普遍兼采自由主义与 强制主义在商事交易本身，要力求简便灵活而富有弹性，不得不采自由主义 关于商行为的规定大部分属此；在商事交易基础方面，为求交易安全，则不得不 采强制主义关于商业登记、商号、公司制度等规定属此。

自由主义与强制主义 两种特性相互协调而并存[10]11. 稳定性商法作为企业法，具有“在社会混乱的旋涡中不动”的倾 向一方面，它本来就是建立在资本经济秩序之上的与企业相关的技术法规，受 政治事件和思想的影响较少；另一方面，商法的基础是以私有财产为基调的资本 制经济秩序，其对象把握的态度是一般的、抽象的，受国家具体的经济政策的影 响不太明显[11]以上是商法制度内容上的特色商法和民法相比在发展上还存在显著的不同，此即商法的发展倾向1. 进步的倾向从时间维度分析，商法有随时势而变迁、随经济的发展 而不断进步的倾向商法的对象是企业关系企业是营利性团体，指导它的精神 不是善恶的伦理观，而是以最小的代价谋求最大的收益的经济合理主义乃至合目 的的考虑因此，规制企业活动的商法基于合理的、合目的的精神缺乏伦理色彩 而有技术性法的特性商法进步性的根源也在于此人的经济欲望是无限的，不 断产生新的需求企业通过满足这种需求而实现营利目的在合理的、合目的的 精神指导下不断开拓新的生产技术和经营方法因此，以企业的经营关系为对象 的商法也不得不向前发展在这方面，商法与受历史、宗教、风俗、习惯等传统 要素的支配较多，较为固定的民法中的不动产法、身份法形成鲜明的对比。