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浅论股东代表诉讼与双重股东代表诉讼浅论股东代表诉讼与双重股东代表诉讼【摘要】股东代表诉讼在我国已有一定的法律规定和实践基础， 但在理论和实践中，公司的诉讼地位和被告的范围仍存在争论同时， 双重股东代表诉讼也仅存在于理论中，我国公司法中并没有相关的规 定因此，结合一个实际案例，讨论双重股东代表诉讼的可行性，以 及股东代表诉讼中被告和第三人的理论范畴关键词】股东代表诉讼；双重股东代表诉讼；公司法一、案情简介本案编号为：（2008）沪二中民五（商）初字第21号本案原告是江文宏，被告是吴金辉和苏州嘉慈服饰有限公司，第 三人是上海蔻薇尔服饰有限公司，法定代表人是周正宝，担任该公司 董事长一职案件事实媚若诗公司于1993年在香港注册成立，公司现任股东、董事均 为原告江文宏和被告吴金辉，两人持股量均为1股蔻薇尔公司系于1994年在上海市普陀区成立的外商独资有限责 任公司，股东是媚若诗公司，法定代表人为被告吴金辉2007年4月，蔻薇尔公司委托太仓市众信房地产评估测绘有限 公司对其自有厂房的房地产价格进行估价后蔻薇尔公司按照估价结 果即人民币353万元的价格，与被告嘉慈公司签订了房地产买卖合同, 将该厂房出卖给被告嘉慈公司，并办理了相关房地产登记手续。

因蔻 薇尔公司另一名董事于三年前死亡，且媚若诗公司没有委派新的董事, 故被告蔻薇尔公司在仅有一名董事即被告吴金辉的情况下，没有召开 董事会对上述厂房出卖做出决定2007年12月12日，原告江文宏委托律师向媚若诗公司发出《律 师函》，要求媚若诗公司以蔻薇尔公司股东的身份，向蔻薇尔公司监 事会或监事书血发函，对被告吴金辉提起诉讼，或以媚若诗公司名义 提起股东代表诉讼2008年1月17日，原告江文宏委托律师向蔻薇尔公司发出《律 师函》，提出因媚若诗公司对上述要求未予回应，原告江文宏以媚若 诗公司股东的名义，要求蔻薇尔公司监事会或监事对被告吴金辉和被 告嘉慈公司提起诉讼，如被拒绝或未提起诉讼，则将以自己的名义提 起股东代表诉讼二）法院判决本案中，第三人蔻薇尔公司是原告江文宏诉称的利益受到损害的 公司，该公司的唯一股东是媚若诗公司，原告江文宏只是媚若诗公司 的现任股东，并非第三人蔻薇尔公司的股东，因此，只有媚若诗公司 才具有原告的诉讼主体资格，本案原告江文宏无权行使股东代表诉讼 的权利，其诉讼主体资格不适格二、 木案的问题所在（一） 原告江文宏的诉讼主体资格是否适格，即原告江文宏是否 有权行使股东代表诉讼的权利？也即我国是否承认双重股东代表诉 讼？（二） 被告家慈公司理论上是应作为案件的被告还是第三人？（三） 第三人蔻薇尔公司理论上是应作为案件的原告、被告还是 第三人？三、 分析（一）在公司集团的治理中，母公司符合条件的股东，能够对于 母公司的合法权益受到他人侵害，特别是有控制权的股东、董事和其 他高级管理人员非法侵害公司利益，而公司怠于追究时，提起股东代 表诉讼，以便维护自身的利益。

^Ll]而问题在于，母公司 股东，特别是母公司少数股东，是否可以代表了公司或孙公司向法院 提起股东代表诉讼？从公司一般诉讼的逻辑，分析设立股东代表诉讼的理论逻辑，当 公司的合法权益受到他人侵害，最合适的原告是公司而当公司怠于 行使诉权吋，符合法定条件的股东以自己的名义对侵害人提起诉讼, 追究其法律责任，从而维护公司的合法权益，进而维护股东自身利益 在公司集团中，由于母公司作为子公司的法人股东，在子公司中享有 股利分配请求权和剩余财产分配请求权，因而这些股利或财产到母公 司后，最终会归属于母公司股东，从而相当于母公司股东在子公司中 也享有利益^[2]因此，依上述逻辑分析，依照股东代表 诉讼制度的设立目的，当子公司利益受到来自于子公司董事、监视或 高级管理人员或他人损害，而子公司股东、母公司均怠于行使诉权吋， 可以由享有子公司利益的母公司股东行使诉权对此，美国法院的实 践也给予了肯定的回答在美国法院受理的多重股东代表诉讼的案例 中，特拉华州最高法院审理的N. A. Lambercht and Miriam Loveman V, SranleyO" Neal, etal. 一案^[3]是比较有影响意义的。

在此案中，Lambercht和Loveman是美林公司的股东,O Neal 是美林公司的董事，0’ Nea.1在公司的一次交易中违反义务造成公司 损失，遭到Lambercht和Loveman提起的股东代表诉讼但在起诉 期间，美洲银行收购了美林公司，美林公司成为美洲银行的全资了公 司，美林公司股东的股份也全部换为美洲银行的股份，因此，原美林 公司的股东成为美洲银行的股东，也即Lambercht和Loveman等人 成为美洲银行的股东被告L Neal以原告不再是美林公司股东为由, 动议法院驳回原告的诉讼请求，法院采纳了被告的动议随后原告修 改了诉讼请求，以美洲银行的股东的身份，为维护美林和美洲银行的 利益而提起双重股东代表诉讼以追究L Neal的责任在 N. A. Lambercht and Miriam Loveman V, SranleyO, Neal, etal•—案的判决中，主审法官Jacobs论证到双重股东代表诉讼应 当只适用于极少的场合，也就是当母公司的董事或高级管理人员不能 证明他们在是否会提起股东代表诉讼的问题上做出止当的、不偏袒的 商业决定时，这种诉权可以由其股东行使^[4]由于目前并没有国家对双重股东代表诉讼进行明确的法律规定， 只是从美国、英国等国家的判例中，可以得出大多数法院和学者是支 持双重股东代表诉讼的，也认为其是有存在的价值和意义的。

本案相 对于 N. A. Lambercht and Miriam Loveman V, SranleyO, Neal, eta 1. 案件案情简单明了很多，是先存在母公司即媚若诗公司，之后由母公 司设立了全资子公司即蔻薇尔公司，原告江文宏作为母公司的股东， 起诉了公司董事会不当行为导致了公司利益受损显然，本案是一个 双重股东代表诉讼的案件，在承认双重股东代表诉讼的基础上，原告 江文宏是有诉讼资格的 （二）这个问题涉及到股东代表诉讼的被告及其范围大小问题，《公 司法》笫152条规定股东代表诉讼的被告为：“董事、监视、高级管 理人员”和“他人”“董事、监视、高级管理人员”属于公司内部人员，董事、监视 的范围是明确的，那么什么是高级管理人员呢？《公司法》第217条 对高级管理人员的表述为“公司的经理、副经理、财务负责人，上市 公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员即表明，公司章程可 以将公司的其他人员界定为高级管理人员^[5] “他人” 是指除董事、监视、高级管理人员之外的其他侵害公司合法权益的人 员笔者认为，“他人”的范围在《公司法》中并未明确规定，其大 致可划分为两类，即公司内部人员，女口：公司除董事、监视。

高级管 理人员之外的控股股东、其他股东、实际控制人等，和公司外部人员， 如：公司的债权人、合同相对人等在学界，股东代表诉讼的被告问题争论的焦点主要在“他人”的 范围，具体來讲是仅指公司内部人员，还是亦包括公司外部人员沈 贵明老师认为，公司外部人员不应属于他人的范畴而具备被告的主体 资格其主要有两个观点：一是通常在此情况下，此公司外部人员与 公司之间存在合同关系，公司已有救济渠道，因此无需再通过股东派 生诉讼起诉公司外部人员笔者认为，法律是保护弱者的，对一切非 正当非正义的违法行为都可以调整，法律并没有排除从多个角度保护 弱者的可能性，因此，在此情况下，可以有两个甚至更多的渠道供股 东选择进行诉讼二是可能导致混乱，特别是在公司外部人员是公司 的债务人时，典型情况是涉及到诉讼时效，在诉讼吋效未到期时股东 没有理由起诉债务人，但是在诉讼时效到期后股东起诉债务人已没有 胜诉权，这是…个无法解决的矛盾的混乱的问题笔者认为，我们不 能仅因为其有可能导致混乱就拒绝其适用，見这-情况可以通过公司 法第152条有关紧急情况的规定解决：“情况紧急、不立即提起诉讼 会使公司利益受到难以弥补的损害的，股东有权为了公司的利益以自 己的名义直接向人民法院提起诉讼”，我们可以将诉讼吋效与紧急情 况相结合规定，来解决这个混乱与矛盾。

因此，笔者认为，不仅公司内部人员，同时公司之外的任何第三 人，都可作为股东代表诉讼的被告，即凡是因侵害公司合法权益而给 公司造成损失的人，在公司怠于对其行使诉权的情形下，都可以成为 股东代表诉讼的被告这种宽泛的规定有利于充分发挥股东代表诉讼 制度的作用三）这个问题涉及到，在股东代表诉讼理论中公司的法律地位 我国《公司法》没有规定公司在股东代表诉讼中的法律地位，但 由于股东的诉权派生于公司的诉权，股东代表诉讼与公司的利益息息 相关，公司应当成为股东代表诉讼的当事人^[6]o首先，笔者认为公司不应作为股东代表诉讼的原告因为股东代 表诉讼是公司不愿提起诉讼后，股东所做的不得已的行为假设公司 愿意以原告身份参加诉讼，那么诉讼的性质会发生根木性变化，即由 股东代表诉讼变为公司直接诉讼，而导致股东代表诉讼的实质性消亡 因此，公司不应作为股东代表诉讼的原告其次，笔者认为公司也不应作为股东代表诉讼的被告股东代表 诉讼中，原告股东没有对公司提起诉讼，并且公司享有原告的胜诉利 益，而与假定的被告身份不符，所以公司不应作为股东代表诉讼的被 告再次，笔者认为公司在股东代表诉讼中应处于无独立请求权的第 三人的地位。

股东代表诉讼中，股东的诉讼请求是要求侵害公司利益 的行为人即被告向公司承担赔偿责任，诉讼的最终目的在于维护公司 的利益，股东和公司在代表诉讼中的利益一致的，而不是相互冲突的， 股东的诉权最终來源于公司对被告享有的请求权因而公司在此诉讼 中对原告并无独立的诉讼请求，不能以有独立请求权的第三人身份参 加诉讼在股东代表诉讼中，公司的请求不是独立的，但案件的审理 结果与公司有直接利害关系，因此公司应界定为无独立请求权的笫三 人实践中，公司多作为无独立请求权的第三人参加诉讼，其可以不 主张任何实体权利，只是提供证据，协助法院查清案件事实公司参 与诉讼的目的在于使公司知晓诉讼进程，承受诉讼结果，防止原告股 东不当诉讼行为以及为诉讼提供证据四、结语股东代表诉讼作为保护公司和股东利益的法律制度，需要在结合 实践的基础上，进行更多的研究同时，双重股东代表诉讼，由于在 我国尚未有法律规定，而根据国外判例、专家学者的理论研究等，该 制度的形成对我国实践具有积极的指导意义因此，关于股东代表诉 讼，仍需要我们进行不断的研究和改进，以期能使我国公司法更好的 规范公司实践参考文献：[1] 何美欢•公众公司及其股权证券[M]・北京：北京大学出版社, 2000.[2] [英]A.J.博伊尔(Boyle)著，段威，李杨，叶林译•少数派 股东救济措施[M]・北京：北京大学出版社，2006.[3] 特拉华州最高法院:N. A. Lambercht and Miriam Loveman V, SranleyO Neal, eta1.[4] 张媛•双重股东代表诉讼制度研究一一由双汇事件引发的思 考[J]•时代金融,2011 (10).[5] 马太广•董事责任制度研究[M].北京：法律出版社，2009.[6] 刘冬京•我国股东派生诉讼制度研究[M]・北京：群众出版社,2011.。