王泽鉴：民法总则规范体系、解释适用与教学研究.docx

民法总则的规范体系、解释适用与教学研究王泽鉴台湾大学名誉教授一、绪说 （一）民法总则与民法典的使命 1.1986-2017：民事立法的总结与开展 2.重大的历史人物 （1）保护民事主体的合法权益 （2）调整民事关系 （3）维护社会和经济秩序 （4）顺应中国特色社会主义发展的需求 （5）弘扬社会主义核心价值体观 （6）建立以宪法为基础的私法秩序（二）法典化理念的实践 1.法典的体系 （1）外部体系：编制体例 （2）内部体系：法律原则 2.法典构造 （1）传统民法（台湾为例） （2）大陆民法典 3.立法风格 （1）三个特点：宣言、重复、完备 （2）通俗、亲民、教育功能 （3）逻辑、简明、典雅 4.民法通则与民法总则 （1）民法通则（1986）的贡献与侷限 ①转型中的经济体制 ②发展中的法学：社会主义法制与市场经济法制的调和 （2）民法总则（2017）的突破与发展 （三）比较法与民法总则—传统基础与创新特色 1.传统民法的基础 （1）传统民法：德国、日本、台湾（民国）民法 （2）共同的基础：私法一般原则和法律概念 2.继受、创新与特色 （1）继受与创新 （2）特色与亮点 （3）立法机制 （4）学说共识 （四）研究目的 1.规范结构的分析：法律原则与体系构成 2.探寻解释适用的基本问题 3.教学研究：民法总则的请求权基础 （五）比较法上的应用 1.知彼知己 （1）比较法上的根源 （2）异同的发现：继受、创新、特色 （3）规范的形成：立法政策与立法技术在採取不同于传统民法的规定时，特别说明其理由 2.解释适用 （1）以比较法作为法律解释的一种方法 （2）连结于比较法的发展：判例学说二、法源、法律适用、法学方法论 （一）法的发现与实践 （二）法律规定 1.通则第6条：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

2.总则第10条：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗 3.国家政策作为一种法源的扬弃：法治发展的意义 （三）台湾民法第1条的比较 1.第1条：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理第2条：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理第2条：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限 瑞士民法第1条：“（1）凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法2）无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判3）在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例 2.台湾最高法院101年台上字第2037号判决：“按适用法律为法院之职责，根据『法官知法』之原则，法院应就当事人主张之事实，依职权寻求适当之法律规范，作为判断之依据而民法第1条规定：『民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理』，所谓法理，乃指为维持法秩序之和平，事物所本然或应然之原理；法理之补充功能，在适用上包括制定法内之法律续造（如基于平等原则所作之类推适用）及制定法外之法律续造（即超越法律计画外所创设之法律规范）。

（四）法律适用：巨大的任务、艰难的工作 1.法律规定：法律解释 2.法律没有规定：法律漏洞的概念、补充方法：法之续造 3.实务与理论的共同协力：学说系为法院而服务 （五）法学方法论 1.法学方法论及法释义学（教义学） 2.法学方法论的著作 3.研读和应用三、自然人和法人：民事主体的扩大（一）民法总则的重点特色 1.规范重点：3章（13条至108条，共96条）：全部条文（共206条）的百分之46 2.以人为本 3.社会发展、体制改革（二）自然人 1.权利能力 （1）始于出生、终于死亡（13） （2）民事主体平等保护原则（14） （3）胎儿保护（16） 2.行为能力 （1）规范体系（鉴于篇幅局限，此处表格略） （2）分析说明 ①规范原则：未成年人及无辨识能力人的保护和交易安全 ②三个类型：同于传统民法 ③二个判断基准：年龄、辨识能力（比较法上的特色） ④监护制度的完善 ⑤满16周岁未成年的劳动者视为有完全行为能力人的保护问题 A.台湾民法第85条：“法定代理人允许限制行为能力人独立营业者，限制行为能力人，关于其营业，有行为能力限制行为能力人，就其营业有不胜任之情形时，法定代理人得将其允许撤销或限制之。

但不得对抗善意第三人 B.德国民法第113条（僱佣关系或劳动关系）："(1)法定代理人授权未成年人提供劳务或从事劳动的，就涉及缔结或废止所许可种类的僱佣或劳动关系或履行基于此种关系而发生的义务的法律行为而言，未成年人有完全的行为能力代理人须为之得到监护法院的批淮的合同除外2)该项授权可以由代理人收回或限制3)法定代理人系监护人并拒绝授权的，监护法院可以根据未成年人的申请，代为授权授权关乎被监护人的利益的，监护法院必须代为授权4)就个别情形而给与的授权，有疑义时，视为就缔结同一种类的关系的概括授权" （三）法人与非法人组织 1.规范体系 （1）传统民法（台湾） （2）民法总则（大陆） 2.分析讨论 （1）体现制度改革、社会变迁的核心制度 ①最具特色、最有争议 ②结社自由与限制 ③法人自主与法律规范 （2）分类基准与体系构成 ①建构原则：规范功能、逻辑体系、法律适用 ②公法人与私法人 ③私法人的类型 A.传统民法 分类基准：成立基础 （A）社团人 （B）财团（目的财产） B.民法总则 ④非法人组织：须登记、核淮的无权利能力的法人组织 A.比较法上的特色 B.须登记、核淮 C.不具法人资格：法人一般规定的参照适用 D.设立人或出资人应对非法人组织的债务负无限责任 ⑤未办理登记的「非法人组织」 A.传统民法的无权利能力社团（未办理登记的社团） (A)德国民法第54条：“无权利能力社团，适用关于合伙的规定。

基于以此种社团的名义对第三人实施的法律行为，行为人应自负责任二人以上实施行为的，行为人应负连带责任 (B)立法目的：管控：目的未达 (C)趋近社团的法律发展 B.法律地位与法律适用：理论与实务的课题 (A)有无应受保护的名称权？ (B)应否类推适用第62条法人侵权行为的规定？ (C)其他问题 （3）法人的能力 ①权利能力：法人资格的取得与消灭 ②行为能力：法人机关、组织 ③侵权能力 A.民法总则第62条规定：“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿 B.分析说明 (A)本条系规定法人的侵权行为，肯定法人的侵权能力 (B)本条系一般原则，具强行性，适用于法人与非法人组织，包括未登记的“非法人组织”、合伙。

(C)本条属归责性规范，非请求权基础，法人责任的成立须法定代表人的行为具备一般侵权行为的要件（原则上须有过错） (D)关于法人对法定代表人的求偿，法律或章程未规定时，如何处理？台湾民法第28条规定：“法人对于其董事或其他有代表权之人因执行职务所加于他人之损害，与该行为人连带负赔偿之责任 在德国法亦肯定法人与有代表权人的连带责任，并以此作为追偿的依据 （四）民事权利 1.权利宣言和建构私权体系 2.基本权利与民事权利：总则第109条："自然人的人身自由、人格尊严受法律保护" （1）宪法第37条规定（人身自由）、第38条规定（人之尊严）：基本权利的私法化 （2）人身自由与侵权责任法第2条、第6条（未明定人身自由）：侵权责任法保护权益的扩大 （3）人格尊严是一切民事权利的基础 ①人格尊严是私法的基本价值理念，所有民事权利的基础，私法的解释淮则 ②国家不但必须尊重并保护人性尊严的基础价值，也要启迪对人性尊严的尊重同样重要的是，人们自己也要为此一价值挺身而出。

如果不是每一个人都对人之尊严抱持著与时俱进的坚定信念，那就不可能有自由民主的法治国家（前德国联邦宪法法院院长Hans-Jürgen Papier在台湾大学法律学院的演讲） 3.民事权利保护范围的扩大与实践 （1）私有财产（104条、117条等）：私有财产体现人格尊严 （2）个人信息、数据、网路虚拟财产：民事权利的现代化 （3）特殊人群：消费者、老人、儿童：福利国的思想 4.人格权益与一般人格权 （1）人格权益：第110条："自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利" （2）一般人格权 ①制定人格权法的争论 ②创设一般人格权的必要 A.有助于个别人格权的发展 B.有助于建构人格权的保护体系 （五）权利行使 1.自愿原则（130条） 2.履行法定、约定义务（131条） 3.禁止滥用、符合公益、私人合法权益（132条）四、法律行为与私法自治 （一）私法自治：合同自由 （二）负担行为（债权行为）与处分行为（物权行为） 1.德国民法的特色：物权行为无因性（873条、929条：Einigung，物权契约） 2。