国开电大作业范文-略论人格权的类型体系.doc

　　关键词: 立法；人格权；体系　　内容提要: 人格权是民事权利的重要组成部分，其体系构建是当前立法面临的问题人格权是私权、专属权及非财产权人格权以人格法益为客体，人格法益可分为安全、自由、尊严及人格标识四类各项人格权可按此标准分门别类，从而形成科学的人格权体系此外，基于概念和法律体系的通盘考量，“一般人格权”的概念应为我国人格权立法所排除　　《侵权责任法》颁行后，我国民法学界对《民法典》的编纂表现了更为热切的期待，对人格权立法的关注与研究也随之升温近年来，一些学者已对“人格权是自然法上的权利还是实证法上的权利”、“人格权是宪法上的权利还是私法上的权利”、“法人是否具有人格权”等问题开展过讨论，意见虽未统一，但从已发表的官方文本《2002年民法典草案第四编》及民间文本（梁慧星教授、王利明教授、徐国栋教授等分别主编的《民法典建议稿》）看，上述问题似乎大局已定如此，当前人格权立法要解决的主要就是技术层面的人格权的体系构建问题了　　一、人格权类型体系之“前见”：“一般人格权”之排除　　在我国民法学界，“一般人格权”已是一个耳熟能详的概念一些学者认为，“一般人格权”是与“具体人格权”（或特别人格权）相区分的人格权的种概念，尽管对其客体认识不一，但其作为人格权的一种类型似乎已成通说。

然而，也有少数学者对此持不同观点如已故民法学家谢怀栻先生早在10余年前即对“一般人格权”与“具体人格权”的分类表示反对[1]，近年也有学者对此提出质疑[2]，有的学者则认为“一般人格权理论还值得进一步研究”[3]　　笔者认为，“一般人格权”与“具体人格权”之间并不存在相容共存关系，我国人格权法不宜采用这一概念：　　其一，从其产生看，“一般人格权”是德国法院为弥补《德国民法典》未设人格保护的一般规定的立法缺陷而创设的概念[4]（注：承认一般人格权为《德国民法典》第823条第1款意义上的其他权利，使得除了对人的生命、身体、健康和自由提供外在的保护外，对内在的、精神上的利益也通过一条普遍适用的、侵权法上的一般条款予以保护），其本义是“对名誉等各种人格法益的权利”　　尽管有学者将“一般人格权”的历史追溯到罗马法时期[5]，但较为可信的结论是，现代民法意义上的“一般人格权”概念滥觞于二战后德国判例[6]注：也有学者认为《瑞士民法典》中已确立了一般人格权的概念参见：杨立新．人格权法专论[M]．北京：高等教育出版社，2005:118））对此，德国学者梅迪库斯作了如下描述：“民法典有意识地既未将一般人格权，也未将名誉权纳入第823条第1款保护的法益范围。

因此在以前，个人名誉只能由第826条以及第823条第2款结合《刑法典》第185条以下条款提供保护此外第824条也可以用来保护商业信誉帝国法院虽然在某些方面将这种保护以及特别人格权保护作了扩大，但却没有将这种保护予以一般化；”[7]于是，在1954年，联邦最高法院在审理一件涉及自然人名誉的案件中承认了一般人格权在该案中，联邦最高法院仅仅用一句话，援引了《基本法》中的有关规定（第1条“人的尊严”，第2条“发展人格”），将一般人格权称之为‘由宪法保障的基本权利’联邦最高法院认为，在本案中这一权利受到了损害，因为将原告表达的内容加以变更后予以发表，给人产生‘一种不正确的人格形象”[8]从以上论述中，我们可以获得如下信息：（1）德国法院认为，个人名誉虽不属《民法典》第823条第1款保护的法益范围，但属于宪法所保障的基本权利（“人的尊严”和“发展人格”）;（2）德国法院认为，此等由宪法保障的基本权利（包括但不限于名誉权）应受到民法的保护由此可见，德国法院之所以创设“一般人格权”，是因为在其民法典中并未确立人格权的一般概念，对具体人格法益的保护又不能适应时代需要（民法典仅对姓名的保护作了明确规定），因而通过这一概念实现对自然人人格法益的总体性承认与保护，“实际上是在法律实证主义影响下，为适应多种不同的并且日益增多的人格保护提供规范层面的支持。

[9]因此，德国民法上的一般人格权并非指特别人格权以外的“某一种”人格权，而是除姓名权外受民法保护的各种人格法益（犹指内在的、精神的人格法益）的总称—所谓“一般人格权”，不过是“人格权”概念在德国民法上正式确立的标志（在“一般人格权”被判例确认之前，德国民法上并无“人格权”这一权利称谓）注：注：由此看来，有学者认为《瑞士民法典》“开辟了一般人格权立法的先声”（因其设立了人格保护的一般规定）也无不当—所谓“开辟了一般人格权立法的先声”，实为现代人格权保护制度（总体性保护）确立的标志有学者对此提出异议，认为独立的人格权制度的确立是在1960年的《埃塞俄比亚民法典》中完成的参见：徐国栋．民法总论[M]．北京：高等教育出版社，2007:312-315.））　　其二，从其构造看，“一般人格权”不能成为与具体人格权共存的民事权利　　国内学者在论述一般人格权时，一般均涉及其权利构造，包括客体和内容但从现有论述看，学界关于“一般人格权”的客体和内容或语焉不详，或边界不明，使人产生“雾里看花”之感　　如有学者认为，一般人格权的法律特征包括“权利客体的高度概括性”和“权利内容的广泛性”前者是指，作为一般人格权客体的一般人格利益“是对所有具体人格权的客体的概括，任何一种具体人格权的客体，都概括在一般人格利益中”；后者是指一般人格权作为概括性权利，在内容上是不易完全确定的，“一般人格权的内容包括具体人格权的内容，但是对于具体人格权所不能包含的人格利益，也都包含在一般人格权之中。

[10]于是，有的学者一方面认为“人格自由”和“人格尊严”等是一般人格权的基本内容，另一方面又将“人身自由权”、“性自由权”、“婚姻自主权”等作为具体人格权加以论述　　关于一般人格权的客体，学者见解不一，如有的认为其客体为全部人格利益[11]，有的认为是人格独立、人格自由与人格尊严[12]，有的认为是人格独立、人格自由、人格平等与人格尊严[13]，有的认为是自由、安全和人的尊严[14]上述种种观点，均未能确立一般人格权与具体人格权的边界：如果其客体是“全部人格利益”，还有必要在一般人格权之外确立各种具体人格权吗？如果人格尊严、人格自由是一般人格权的客体，则关涉人格自由的身体自由权、关涉人格尊严的名誉权还能成为独立的人格权吗？从一般人格权的内容方面看，也存在同样的问题　　内涵的确定性和可甄别性，是民事权利的应有之义，人格权亦复如此如姓名权乃自然人“对于姓名设定、变更和专用的人格权”，其客体和内容皆清晰可辨；生命权与健康权、隐私权与名誉权之所以能够各自独立和相互区分，亦因其客体和内容各异而所谓“一般人格权”，既无确定的权利客体和内容，又与各种具体人格权无清晰边界，故不能成为一种实证法上的人格权形态。

　　其实，德国学者卡尔·拉伦茨在将“一般人格权”定义为“受尊重的权利、直接言论不受侵犯的权利以及不容他人干预其私生活和隐私的权利”时，就已指出：“这里没有一个明确且无可争议的界限，划界也几乎是不可能的[15]梅迪库斯也认为，“一般人格权的（主要）问题在于它的不确定性因此菲肯彻（Fikentscher）将一般人格权称为‘框架权利”[16]有的德国学者甚至直接宣布“不存在一般人格权”，理由是一个绝对权利仅是“依附一个具体的权利客体才能存在[17]　　谢怀栻先生在《论民事权利体系》一文中指出：“关于人格权，常常讲到个别人格权（特殊人格权）和一般人格权，这是德国民法中，特别在德国判例中使用的说法这种说法说明的是德国人格权的发展，并不能作为我们讲人格权时对人格权的分类所以我们不要这两个概念[18]诚哉斯言学者的新近研究也表明，“所谓一般人格权和具体人格权，在其原来的语境中，指的就是两种人格权的理论模式一元模式认为只有一个统一的、以整体的人格利益为客体的人格权，那些具体的人格要素，比如姓名、肖像、名誉等只构成这个具有统一性的人格利益的一个方面，因此也处于这个统一人格权的涵盖之下多元模式则认为不存在一个以统一的、整体的人格利益为客体的人格权，存在的是一系列的具体的人格权，这一系列的人格权保护的是特定的、具体的人格利益，正是这些作为客体的人格利益的不同构成了不同的人格权存在的基础。

[19]我国民法既已采取“多元模式”（“具体人格权”模式），就不宜采用“一般人格权”的概念（对具体人格权以外的其他人格法益的保护，可通过设立“一般条款”的方式实现）　　刑法学近3年论文　　二、人格权类型体系之边界：人格权的法律属性　　（一）作为私权的人格权　　关于人格权的私权属性，近年有的学者提出了质疑[20]，从而引发了关于“人格权是宪法上的权利还是私法上权利”的讨论对此问题，马俊驹教授通过引述“宪法不仅仅是一门特殊的公法，而是超越简单公私分界的基本法”，“有些宪法权利，既可以指向国家，也可以指向私人团体，也就是说具有国家与私人的二元取向”等观点，得出了“人格权属于二元性权利”、“人格权本质上属于私权，主要应由民法加以规范和保护”的结论[21]笔者对此深为赞同基于这一认识，人格权应涵盖自然人（或法人）维护个人人格要素的所有权利，无论是否在宪法上作出规定如自然人的生命权、健康权，既是宪法上的基本权利，也是民法上人格权同样地，作为自然人重要人格要素的平等（权）、自由（权），也应纳入人格权体系作为私权的人格权，在宪法中只能作出概括性的确认或原则性的规定，主要应通过民法加以确认和保护如我国宪法规定“公民的人格尊严不受侵犯”，而民法则通过确认名誉权、隐私权、身体权等具体人格权对人格尊严加以保护。

此外，民法还可通过专门立法（人格权法）对人格要素作出更细致的区分，构建更完备的人格权保护体系（如姓名权、肖像权、身体权等并未在宪法中得到宣示，但在民法上得到了确认）　　基于人格权的私权属性，宪法规定的受教育权、劳动权、宗教信仰自由权等应不纳入人格权范畴，“因为权利主体实现这样的权利主要不依赖于其他民事主体履行义务（多为不作为的义务），而是依赖于国家、其他社会组织的积极作为行为[22]　　（二）作为专属权和非财产权的人格权　　人格权的专属性和非财产性，是其有别于其他民事权利的重要特性前者是指人格权只能由特定的权利主体终身享有，不得转让、抛弃、继承，因“人格权是保障主体的自然存在和社会存在的权利，让这些权利脱离主体，无异于让他不能成为一个自然的或社会的个体存在，这不符合保障每个自然人以个体方式存在的公共政策”[23]；后者是指人格权的内容并非财产利益，而是某种精神利益基于上述属性，我们可以作出以下推论：凡不具有专属性、可以转让或继承的权利，以及凡具有财产内容的权利，均不能成为人格权但这一推论将面临以下质疑：　　其一，法人人格权是否具有专属性？　　承认法人人格权的学者一般认为，法人享有名称权、名誉权、荣誉权等人格权[24]。

在论及法人人格权特点时，有学者指出“法人的某些人格权可以依法出售或转让”[25]，故法人名称权的内容包括“名称转让权”或“名称处分权”若如此，人格权的专属性便因在法人人格权领域不能得到贯彻而不能成立了笔者认为，“法人的某些人格权可以转让”之说是一个误读法人的名誉权、荣誉权不可转让应无异议，而法人名称（或商号）则具有双重性质，它既是法人名称权的利益载体，也是法人的无形财产，法人在依法转让其名称或商号时，转让的并非名称权，而是该项无形财产法人名称或商号让与他人后，其名称权也因利益载体的失去而消灭，但此乃法人名称或商号转让的结果，而非法人名称权转让的结果因此，作为法人人格权的名称权同样具有专属性，“名称转让权”或“名称处分权”并非法人名称权的内容（属法人财产权范畴）　　其二，人格权是否可以具有财产内容？　　传统观点认为，人格权是与财产权对应的精神性权利，。