美国法律史研究中有关私人产权的几个问题剖析.docx

美国法律史研究中有关私人产权的几个问题韩铁马克思主义政治经济学认为，资本主义经济是以生产资料的私人所有制为基础，“私有财产神圣不可侵犯”是资本主义国家法律的核心内容对此，美国新右翼人士恐怕不会有什么异议当然，他们和马克思主义者不同的地方是把私人产权视为资本主义社会的优势所在在新右翼看来，以公有制和计划经济为基础的苏联和东欧社会主义国家的瓦解，进一步证明了私人产权在人类文明史上的重要性 他们担心的倒是，新政和第二次世界大战以后自由主义的社会经济改革似乎违背了美国的历史传统，未能使产权得到应有的实质性保护 因此，1970年代中期以来私人产权运动在美国的兴起对他们来说是理所当然，而最高法院从1987年开始在土地使用问题上一系列所谓回归宪法传统的判决乃是人间正道作为美国新右翼在法学界的代言人之一，圣地亚哥大学法学院教授伯纳德•H•塞根在2001年出版了新著《产权：从大宪章到宪法第十四条修正案》，全面阐述了他对美国法律保护私人产权这一历史传统的看法在对LEXIS和WESTLAW两大法律数据库所提供的1790年至1870年美国三十三个州有关“征用”、“正当赔偿”和“公用”的案例以及最高法院的有关判决进行检索研究之后，塞根认为：美国法官们在具体问题上可能意见不一，但实际上都向财产所有人保证，他们的产权会受到保护，不得没收或受到不合理管制。

于是，他在该书的结论中写道：“联邦和州法院直到1870年代初在保护产权上近乎完全的一致性，确实不同寻常我们的开国先辈和紧随其后的子孙们的司法系统值得我们密切关注，因为它突出了产权对于我们自治制度的重要性我们之所以会无比富有和保持了我们的自由，主要就是由于我们祖先和他们的英国先人有这种深谋远虑          对于美国这个资本主义国家来说，法律保护私人产权应该说是天经地义这也是美国两百多年来基本上能长治久安的一个重要原因不过，值得我们注意的是，保护私人产权并不等于“私有财产神圣不可侵犯”，私人产权在美国从来就不具有绝对性，十八世纪英国法官威廉•布莱克斯通所说的“那种独一无二和专制性的支配权”(that sole and despotic dominion)在定义产权上只是神话 因此，美国乔治城大学法律中心的J•彼得•伯恩教授在他1996年发表的文章中甚至提出了“产权不是宪法权利”的观点 本文不拟对产权理论和产权的法律定位进行探讨，只想以历史事实说明产权问题并不像新右翼人士所说的那样简单过去半个世纪的美国法律史研究告诉我们，美国法律虽然保护私人产权，但有三个方面特别值得我们注意和研究：（1）它不是只保护既得权利，而是更倾向于保护动态产权；（2）它不是只保护私人产权，而是对公共权利的保护也相当重视；（3）它不是只保护现有产权，而是在创造新产权上也敢于进行尝试。

显然，美国法律在这些方面的发展不仅比新右翼的产权观丰富复杂得多，也超出了我们过去对资本主义国家私人产权的理解笔者希望，美国法律史的有关研究能帮助我们缩小这种认识上的差距            一        美国法律对产权作为一种“既得权利”的保护是众所周知的事实二十世纪初美国宪法史权威学者爱德华•S•科文曾称“既得权利”是“美国宪法的基本原则” 这个原则就是要保护既得权利不受政府侵犯有学者认为它来自约翰•洛克的自然权利说和1215年的英国大宪章，也有学者把它看作是市民共和主义在苏格兰启蒙思想影响下向商业共和主义转化的产物 当然，对于1787年制宪会议的代表来说，迫在眉睫的问题是独立战争和邦联时期一些州议会对私人产权的严重侵犯约翰•亚当斯后来曾经说过：“产权一定要有保障，否则自由就不存在美国宪法之父詹姆斯•麦迪逊则在制宪会议期间就指出，“市民社会的首要目标就是产权保障和公共安全          无论是从美国资本主义社会的长远发展，还是从共和国初年面临的困境来看，制宪会议上的开国之父们都认为产权是头等大事当时的会议记录表明，只有一个代表对此表示异议 不过，美国宪法并没有明文规定保护私人产权。

它对产权的保护，依靠的是对政府体制所作的安排和对政府权力予以限制的有关条款显然，一个三权分立互相制衡的联邦体制本身就是对政府滥用职权的防范，自然也是对私人产权的保护至于与私人产权有直接关系的限制政府权力的宪法条款就是第1条第10款第1目它禁止州政府缔约结盟、铸造货币、通过没收令及有追溯力的法律，其中对于保护产权来说最重要的就是不允许州政府通过破坏合同义务的法律，因此该宪法条款也被称为“合同条款”（contract clause）另外，1791年生效的权利法案中的宪法第五条修正案规定，政府不得未经正当法律程序而剥夺任何人的生命、自由或财产，也不得在没有公正赔偿的情况下将私人财产征为公用该修正案的内容因此也被分别称为“正当程序条款”（due process clause）和“征用条款”（taking clause）1868年通过生效的宪法第十四条修正案则将正当程序条款的适用范围扩及州政府这样，“合同条款”、“正当程序条款”和“征用条款”就构成了美国联邦宪法体制下保护私人产权的主要法律手段 各州宪法一般来说也有类似的规定         内战以前，美国最高法院在保护私人产权时主要是援引合同条款。

1810年，马歇尔法官就弗莱彻诉佩克案作出判决，宣布新当选的乔治亚州议会因贿赂丑闻取消过去的土地授予合同违反宪法，损害了私人土地所有者的基本权利此后，“合同条款”被广为应用1819年达特矛斯学院案的著名判决将公司特许状视为合同，禁止州议会作出变动这显然是对私人公司权利的保护不过，由于后来州议会在授予特许状时加上有关修改权的附加条款，该判决的实际作用有限 正当程序条款在内战前因为一些州宪法有类似规定而在州法院的判决中常被援引，但它在联邦法院仅仅出现于1856年的默里承租人案和1857年臭名昭著的德雷德•司各特案判决中最高法院在默里案中宣布，正当程序是对所有政府权力（立法、行政、司法）的限制，以保护自由和产权不受侵犯它在司各特案中则以实质性正当程序对私人财产的保护为由，拒绝了司各特就其奴隶身份的上诉 至于征用条款的应用在内战前也不多见，因为联邦政府当时很少需要征用私人财产，而州政府又不受宪法第五条修正案的限制          随着美国工业资本主义在内战后的迅速发展和大企业的崛起，州和联邦立法机构在各种改革运动和利益集团的压力下加强了对私人企业和经济活动的管制最高法院担心因此出现有利于某个利益集团而损害私人产权的所谓“阶级立法”，乃在此时奉行所谓自由放任宪法主义，对州政府的干预行动多有限制。

宪法第十四条修正案通过生效后，正当程序条款在十九世纪后期成了最高法院用以限制州议会权力的最为有效的法律手段，逐渐取代了合同条款在保护私人产权上的重要地位1890年代，最高法院在一系列有关铁路和公用事业的判决中，根据正当程序条款裁定这类企业有权合理收费，其合理性由法院决定，不受州政府控制与此同时，征用条款也成为法院保护私人产权的重要武器最高法院在1871年彭珀里诉绿湾公司案判决中扩大了“征用”的适用范围，裁定虽未取走财产但对财产造成物体入侵的政府行动（如水淹土地等）也是“征用”，必须予以赔偿在1897年芝加哥、伯林顿和昆西铁路公司诉芝加哥案的判决中，最高法院法官一致认定公正赔偿是受宪法第十四条修正案保证的正当程序的重要内容         这种以保护私人产权和限制政府“阶级立法”为目标的自由放任宪法主义，在1905年最高法院就洛其勒诉纽约案作出的判决中达到登峰造极的地步当时法院裁定纽约州无权立法规定面包房工人每周工作不得超过60小时，因为雇主和雇员之间进行劳动力买卖的合同权是受正当程序保护的自由的一部分 纽约州有关面包房工时的法律被最高法院看作是仅仅有利于工人的“劳工立法”，即所谓阶级立法。

尽管新政期间的“宪法革命”结束了自由放任宪法主义占上风的所谓洛其勒时代，但是正如芝加哥大学法学院卡斯•R•萨思坦教授所言，如果我们认识到洛其勒案判决代表的是对所谓司法“中立”的要求，即“在普通法基线下保持现有财富与权利的分配”，那么洛其勒的幽灵至今仍然徘徊在美国重大的宪法判决中              二        基于对以上历史过程的深刻了解，当代美国法律史的一代宗师J•威拉德•赫斯特在他的经典之作《十九世纪美国的法律和自由之条件》里指出：“我们看不出有什么其他的法律发展比司法对‘既得权利’的保护更明显地是和十九世纪浑然一体了不过，他的结论不是到此为止赫斯特紧接着写道：“‘既得权利’听起来好像纯粹是因循守旧，好像是仅仅保护已经存在的，因为它已经在那里，而且没有什么比稳定更珍贵然而总的说来，十九世纪的美国珍视变化甚于稳定，珍视稳定则常常是因为它帮助创造出产生变化的框架具体到产权，赫斯特认为，保证“我们首要利益”的是“动态而非静态的产权”，是“运动或冒险的产权”，而不是“安全或休眠的产权”         赫斯特的这种动态产权观自1950年代问世以来影响了几代美国法律史学家，因为历史为这种观点提供了大量例证。

众所周知，美国革命后废除了长子继承权和限定继承权，取消了有些教派曾经类似于国教的地位，允许已婚妇女掌控自己的财产这些变化几乎都没有碰到什么既得权利的有力抵制1787年西北条例则明文规定西部新州加入联邦后享有和老州平等的地位，老州的既得利益在这个着眼于发展的年轻共和国看来没有什么特权可言甚至于最高法院在1895年推翻所得税法的裁决，在赫斯特眼里也不是仅仅为了一成不变的私人所得，而是为了资本的形成和大企业的崛起 不过，最能说明美国法律倾向于保护动态而非静态产权的，是在美国宪法史上影响深远的查尔斯河桥案         查尔斯河桥诉沃伦桥案发生在十九世纪上半叶美国交通革命迅速扩展的时代1828年，马萨诸塞州议会为进一步改善波士顿和查尔斯镇之间的交通而授权在查尔斯河上修建新的沃伦桥，并在特许状中规定此桥建成六年以后不再收过桥费，转为公共桥梁这就使1785年获州议会特许状修建的查尔斯河桥收过桥费70年的既得权益严重受损，因为两桥在同一条河上，且相距不过90码查尔斯河桥公司告上法庭，最后上诉到最高法院，声称1785年特许状虽未明言但暗示该公司有在查尔斯河上经营桥梁的惟一排他性特权1837年，以罗杰•B•塔尼为首的最高法院就此案作出历史性判决，驳回了查尔斯河桥公司的诉讼要求。

         这一判决的法律依据是对特许状的严格解释，即公司特权必须明言，不能靠暗示不过，更重要的是，塔尼认为：如果查尔斯河桥胜诉，那么在交通革命中取代收费马路而迅速发展的铁路和运河的巨大投资将受到严重威胁，“我们将被扔回到上个世纪的改良中去，被迫止步不前 正因为如此，美国著名宪法史学家斯坦利•I•柯特勒指出，查尔斯河桥案不是一个地方争端，而是在美国历史长河中影响深远的大案在塔尼多数派看来，沃伦桥是新技术的象征，查尔斯河桥则是既得权利的代表为了社会经济的进步，前者有时要毁掉后者柯特勒在他有关查尔斯河桥案的专著中借用熊彼得的说法，将这一过程称之为“创造性毁灭” 塔尼法院的判决为此提供了法律论证后来，全国高速公路网的形成，航空运输领先于铁路客运，石油天然气压倒煤炭工业，都牵涉到这种创造性毁灭的法律诉讼美国法院和有关的联邦委员会基本上都是步塔尼法院后尘，使代表变革、进步和创新的动态产权形式有了广阔的发展空间当然，对于走向衰落的既得利益来说，它们付出的代价有时也是相当高昂的          除了查尔斯河桥案以外，颇能说明美国法律倾向于保护动态产权的就是美国普通法产权概念的转变哈佛大学法学院教授莫顿•J•霍尔维茨在他的1977年出版的名作《1780年—1860年美国法律的转变》中对此作了全面的阐述。

霍尔维茨认为，十九世纪美国法律区别于十八世纪的一个重要特。