宪法（学）：第一章人权总论.ppt

第三编第三编  宪法的基本内容宪法的基本内容n n第一章   基本权利n n第二章   选举制度n n第三章   国家机构第一章第一章公民的基本权利与义务公民的基本权利与义务教材第五章的教材第五章的内容及地位内容及地位n n公民的基本权利（主要对应现行宪法第二章，第33-56条）n n构成了宪法的重要组成部分:对基本权利的确认与保障，是整个宪法价值体系的核心之所在  P166章节内容章节内容n n第一节第一节第一节第一节 基本权利和义务概述基本权利和义务概述基本权利和义务概述基本权利和义务概述n n第二节第二节第二节第二节 平等权平等权平等权平等权n n第三节第三节第三节第三节 政治权利政治权利政治权利政治权利n n第四节第四节第四节第四节 精神、文化活动的自由精神、文化活动的自由精神、文化活动的自由精神、文化活动的自由n n第五节第五节第五节第五节 人身自由与人格尊严人身自由与人格尊严人身自由与人格尊严人身自由与人格尊严n n第六节第六节第六节第六节 社会经济权利社会经济权利社会经济权利社会经济权利n n第七节第七节第七节第七节 获得权利救济的权利获得权利救济的权利获得权利救济的权利获得权利救济的权利n n第八节第八节第八节第八节 公民的基本义务公民的基本义务公民的基本义务公民的基本义务第一节第一节   概论概论一、宪法与基本权利一、宪法与基本权利（一）基本权利的内涵1．权利    是在一定的法律关系中，法律关系的一方对另一是在一定的法律关系中，法律关系的一方对另一             方所享有的可以要求作出一定的作为或不作为，方所享有的可以要求作出一定的作为或不作为，        并为法律规范所认可的一种资格。

并为法律规范所认可的一种资格此处此处“权利权利”的范围的范围 n n可以要求作出一定的作为   或不作为n n＝＝广义上的权利   ＝＝狭义上的权利＋自由简单对比简单对比◆狭义的权利狭义的权利狭义的权利狭义的权利 ◆自由自由自由自由          ( (entitlmentsentitlments) )                        (freedom)(freedom)              ■  ■  倾向于要求作为倾向于要求作为                                  ■  ■  倾向于可要求不作为倾向于可要求不作为   ■  ■  倾向于依法律设定倾向于依法律设定                          ■  ■  倾向于不依赖法定就倾向于不依赖法定就        才存在在公法上才存在在公法上                                            存在存在■  ■  倾向于国家出现之倾向于国家出现之                          ■  ■  在公法上，倾向于属在公法上，倾向于属        后才存在后才存在                                                                    国家出现之前就存在国家出现之前就存在                举例举例 n n在裸露的臀部上画国旗在裸露的臀部上画国旗n n住宅不受侵犯住宅不受侵犯n n留长头发留长头发n n在校园里与恋人接吻在校园里与恋人接吻n n领取奖学金领取奖学金n n参加投票选举参加投票选举 有如下有如下特征特征 n n第一，反映了主体之间的一种对   等的法律关系；n n第二，由法规范所认可；n n第三，是一种法（律）上的资格。

2、基本权利、基本权利n n在内容丰富、种类繁多的   庞大的权利体系之中，那   些具有重要地位，并为人   们所必不可少的权利 理解：第一个要点理解：第一个要点 n n在国内法上：写在宪法   上＝宪法权利、“宪法所   保障的权利”；n n在国际法上：国际人权   宪章理解：第二个要点理解：第二个要点    近代用语：n n自由自由   ←←   通用通用n n（男）人的权利（（男）人的权利（rights of manrights of man））   ←←英国英国n n（主观性）公权（主观性）公权     ← ← 德国、日本、中国（民国）德国、日本、中国（民国）   现代用语：n n人权（人权（Human rightsHuman rights））     ←←      英美国家英美国家n n基本权（基本权（GrundrechteGrundrechte））   ←←     德国德国n n基本人权基本人权     ←←   日本日本错误的称呼错误的称呼 n n公民权（利）n n“公民权”的外文：rights of citizen       含义：某一个国家中拥有国籍的人的含义：某一个国家中拥有国籍的人的参政权参政权n n有一个错误的例子：    Civil rights  → 公民权（利）？理解：第三个理解：第三个要点要点 n n主要是私主体针对公权   力（如国家）所享有的    权利。

n n主要指：            ■  ■  公权力不得不当侵犯，公权力不得不当侵犯， 包括通过立法不当侵犯；包括通过立法不当侵犯；            ■  ■  私权利必须予以保护，私权利必须予以保护， 包括通过立法予以保护包括通过立法予以保护3、我国宪法中的人权、我国宪法中的人权n n新中国历部宪法：基本权利；n n长期：排斥“人权”概念及观念；n n80年代后：人权概念的“合法化” n n19911991年：第一份政府年：第一份政府《《人权白皮书）；人权白皮书）；n n19971997年：签署年：签署《《经济、社会及文化权利国际公约经济、社会及文化权利国际公约》》（（20012001年获批）年获批）n n19981998年：签署了年：签署了《《公民权利和政治权利国际公约公民权利和政治权利国际公约》》n n2004年：“国家尊重和保障人权” （A33/3）4、基本权利的宪法地位、基本权利的宪法地位n n对基本权利的确认与保障，乃是整个宪法   价值体系的核心之所在      ■        ■   人权规范：宪法中的人权规范：宪法中的“ “实体法实体法” ”部分部分     ■        ■   授权规范：宪法中的授权规范：宪法中的“ “程序法程序法” ”部分部分（二）基本权利的（二）基本权利的基本性质基本性质n n1、固有性与法定性n n法律实证主义的观点法律实证主义的观点n n自然法论的观点：天赋人权（自然法论的观点：天赋人权（natural rightsnatural rights））        美国美国《《独立宣言独立宣言》》：：by their Creator with ……rights by their Creator with ……rights n nNatural Natural 、固有性的含义、固有性的含义n n（（1 1）前国家性质、超国家性质：第一代人权，大部分的）前国家性质、超国家性质：第一代人权，大部分的三大自由三大自由（财产权除外）（财产权除外）n n（（2 2）市民性：自然状态或市民社会里产生的；）市民性：自然状态或市民社会里产生的；《《公民权公民权利和政治权利国际公约利和政治权利国际公约》》（公民权利（公民权利=civil rights=civil rights））2、不受侵犯性和受制约性、不受侵犯性和受制约性n n 未必等于绝对不受侵害或    神圣不受侵犯（绝对不受侵害（绝对不受侵害            的权利：内心自由、人格尊严）的权利：内心自由、人格尊严）n n “不受侵犯”的解释学含义：    可受制约。

3、普遍性与特殊性、普遍性与特殊性n n普遍性（universality）：不分民族、种族、国家、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况等而均享有之；n n特殊性：享有的程度及保障的状态，因一国的社会历史条件而不同（三）基本权利的享有主体（三）基本权利的享有主体1、一般主体、一般主体n n基本上享有宪法上所保障的所有一般性的基本权利 → 如我国宪法中的公民公民公民n n我国公法上的一个特殊用语，是指在本国拥有国籍的自然人  ■  ■  在我国民国时期，多以在我国民国时期，多以““人民人民””指称一般主体；三、四指称一般主体；三、四十年代以后，引入十年代以后，引入““公民公民””这一法学概念，指称公民权主这一法学概念，指称公民权主体 ■  ■  19531953新中国第一部选举法亦然新中国第一部选举法亦然 ■ ■ 19541954年宪法沿用于指称基本权利的一般主体年宪法沿用于指称基本权利的一般主体 国籍国籍n n是指一个人属于某国家的一种法律上的身份一是指一个人属于某国家的一种法律上的身份一个人取得了某个国家的国籍，他就被认为是该国个人取得了某个国家的国籍，他就被认为是该国的公民，就依该国法律享有权利并履行义务。

国的公民，就依该国法律享有权利并履行义务国籍也是国家对侨民实行外交保护的法律依据籍也是国家对侨民实行外交保护的法律依据A.出生取得出生取得n n我国《国籍法》：           ■            ■  第四条第四条第四条第四条 父母双方或一方为中国公民，本人出生在中父母双方或一方为中国公民，本人出生在中 国，具有中国国籍国，具有中国国籍          ■            ■   第五条第五条第五条第五条 父母双方或一方为中国公民，本人出生在外父母双方或一方为中国公民，本人出生在外 国，具有中国国籍；但父母一方为中国公民为并定国，具有中国国籍；但父母一方为中国公民为并定 居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有 中国国籍中国国籍          ■            ■   第六条第六条第六条第六条 父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人父母无国籍或国籍不明，定居在中国，本人 出生在中国，具有中国国籍。

出生在中国，具有中国国籍B.继有取得（归化继有取得（归化naturalize）） n n我国《国籍法》：     ■       ■  第七条第七条 外国人或无国籍人，愿意遵守中国宪法外国人或无国籍人，愿意遵守中国宪法 和法律，并具有下列条件之一的，可以经申请和法律，并具有下列条件之一的，可以经申请 批准加入中国国籍：批准加入中国国籍： 1 1、中国人的近亲属；、中国人的近亲属； 2 2、定居在中国的；、定居在中国的； 3 3、有其它正当理由的有其它正当理由的     ■      ■  第八条第八条 申请加入中国国籍获得批准的，即取得申请加入中国国籍获得批准的，即取得 中国国籍；被批准加入中国国籍的，不得再保留中国国籍；被批准加入中国国籍的，不得再保留 外国国籍外国国籍其他国家：人权的一般享有主体其他国家：人权的一般享有主体 n n美国：人民（含“任何人”）n n德国：德意志人、任何人n n日本：国民（people）中国：公民与人民的中国：公民与人民的区别区别 n n通说认为：     1、基本属性不同          公民：法的概念；人民；政治概念；    2、用语内涵不同         公民 ←→ 外国人         人民 ←→ 敌  人3、内涵特征不同   公民：可指单个人公民：可指单个人（可辨析的个体）（可辨析的个体）（可辨析的个体）（可辨析的个体）       人民：混沌的整体，不可辨析人民：混沌的整体，不可辨析（异于（异于（异于（异于peoplepeople））））4、总体范围不同   公民公民＞＞人民人民2、特殊主体、特殊主体n n具有特殊性质的基本权利具有特殊性质的基本权利        享有主体，因而不能享有享有主体，因而不能享有        一般主体所享有的所有权一般主体所享有的所有权        利，但可享有其中部分可利，但可享有其中部分可        以享有的权利。

以享有的权利n n主要有：主要有：法人和外国人法人和外国人法人、外国人法人、外国人 n n法人是法律上除自然人以外被认可为权利义务主法人是法律上除自然人以外被认可为权利义务主体的组织体的组织一般而言，对于财产权或其他一些经一般而言，对于财产权或其他一些经一般而言，对于财产权或其他一些经一般而言，对于财产权或其他一些经济的自身权利，法人可以成为享有主体济的自身权利，法人可以成为享有主体济的自身权利，法人可以成为享有主体济的自身权利，法人可以成为享有主体n n外国人也可以视为公民基本权利的特殊主体，宪外国人也可以视为公民基本权利的特殊主体，宪法第法第3232条第条第1 1款规定：款规定：“ “中国保护在中国境内的外中国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益国人的合法权利和利益 ”宪法有关基本权利的宪法有关基本权利的宪法有关基本权利的宪法有关基本权利的保障的规定，虽然原则上适用于外人，然而适用保障的规定，虽然原则上适用于外人，然而适用保障的规定，虽然原则上适用于外人，然而适用保障的规定，虽然原则上适用于外人，然而适用的范围则视各种基本权利的性质而定一般地，的范围则视各种基本权利的性质而定一般地，的范围则视各种基本权利的性质而定。

一般地，的范围则视各种基本权利的性质而定一般地，外国人可以享有人身的自由，人格的尊严等作为外国人可以享有人身的自由，人格的尊严等作为外国人可以享有人身的自由，人格的尊严等作为外国人可以享有人身的自由，人格的尊严等作为自由权的人权，而不完全享有参政权、劳动权、自由权的人权，而不完全享有参政权、劳动权、自由权的人权，而不完全享有参政权、劳动权、自由权的人权，而不完全享有参政权、劳动权、生存权、受教育权利等社会经济权利生存权、受教育权利等社会经济权利生存权、受教育权利等社会经济权利生存权、受教育权利等社会经济权利     3 3、特定主体、特定主体：享有某种或某些具有特定的基本权利的主体妇女、老人、和儿童等享有特定权利的主体犯罪嫌疑人、受庇护的外国人等特定情况下的权利主体集体权利 主体 4、关于、关于“集体权利集体权利”n n传统原理：传统原理：      ■        ■  权利主体必须是权利主体必须是可辨析且不可再分的个体可辨析且不可再分的个体可辨析且不可再分的个体可辨析且不可再分的个体，个，个 人是可辨析的意志主体的最小单位；人是可辨析的意志主体的最小单位；      ■        ■  法人之所以可以成为主体，乃因其可辨析性和法人之所以可以成为主体，乃因其可辨析性和 个体性；个体性；         ■        ■  某些集体行动（如游行、示威）：个人通过它某些集体行动（如游行、示威）：个人通过它 们共同行使其权利；们共同行使其权利；现代的看法现代的看法n n1977年联合国通过《关于人权   新概念决议案》，人权不仅包   括个人权利，还包括民族和国   家的权利和基本自由；n n主要是国际人权法上的概念；n n在宪法学上，可作为“特定主体”。

二、基本权利的二、基本权利的类型类型   两种分类n n1、学理分类n n2、注释宪法学意义上的分类       （解释学意义上的分类）（一）学理分类（一）学理分类n n学理的分类可以学理的分类可以相对超脱于特定法秩序下宪法文相对超脱于特定法秩序下宪法文本本中所规定的有关人权规范的内容，为此这种分中所规定的有关人权规范的内容，为此这种分类也可见之于法哲学、政治哲学等学科领域，甚类也可见之于法哲学、政治哲学等学科领域，甚至可以见之于某些经典的政治宣言或政治口号至可以见之于某些经典的政治宣言或政治口号        意义意义：这种分类在一定意义上为法解释学意义上：这种分类在一定意义上为法解释学意义上的分类提供了指南和标准，甚至可能进而对宪法的分类提供了指南和标准，甚至可能进而对宪法中人权规范的设立、具体内涵的确定产生影响中人权规范的设立、具体内涵的确定产生影响1、、洛克洛克的分类的分类n n其实早在17世纪英国人   洛克所写的《政府论》   中，这种分类的尝试就   已经开始了n n洛克：提出了“生命、自   由和财产（estate）”的说   法，这其实就可以看成   是一种学理分类。

洛克分类的影响洛克分类的影响 n n洛克的思想对美国宪政产生了重大影响，在美国洛克的思想对美国宪政产生了重大影响，在美国洛克的思想对美国宪政产生了重大影响，在美国洛克的思想对美国宪政产生了重大影响，在美国历史上的历史上的历史上的历史上的《《《《独立宣言独立宣言独立宣言独立宣言》》》》中，洛克的说法则被改为中，洛克的说法则被改为中，洛克的说法则被改为中，洛克的说法则被改为““““生命、自由和生命、自由和生命、自由和生命、自由和追求幸福追求幸福追求幸福追求幸福””””的权利的权利的权利的权利（（（（life, liberty, life, liberty, and pursuit of happinessand pursuit of happiness）不过，第不过，第不过，第不过，第5 5 5 5、、、、14141414条修条修条修条修正案又采纳了洛克的分类正案又采纳了洛克的分类正案又采纳了洛克的分类正案又采纳了洛克的分类n n美国宪法第美国宪法第美国宪法第美国宪法第14141414条修正案中的正当法律程序条款：条修正案中的正当法律程序条款：条修正案中的正当法律程序条款：条修正案中的正当法律程序条款：任何州非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生任何州非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生任何州非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生任何州非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。

命、自由和财产命、自由和财产命、自由和财产2、、耶利内克耶利内克的经典分类的经典分类n n耶氏以国家法人说为耶氏以国家法人说为        基础，认为个人处于基础，认为个人处于        某种从属于国家的宿某种从属于国家的宿        命之中，并相对于国命之中，并相对于国        家而分别置身于四种家而分别置身于四种        不同的地位（不同的地位（StatusStatus））        之上，由此分出一种之上，由此分出一种       义务与三种权利（主义务与三种权利（主        观性公权）观性公权）   四种内容四种内容         上述这四种地位则分别相应地派生出四种不同的内容：n n被动地位被动地位被动地位被动地位 → “ → “对国家的给付对国家的给付” ”（（LeistungenLeistungen an den  an den StaatStaat））n n消极地位消极地位消极地位消极地位 → “ → “免于国家支配作用的自由免于国家支配作用的自由” ”（（FreiheitFreiheit   vomvom     StaatStaat））n n积极地位积极地位积极地位积极地位 → “ → “对国家的请求对国家的请求” ”（（ForderungenForderungen an den  an den StaatStaat））n n能动地位能动地位能动地位能动地位 → “ → “为了国家的给付为了国家的给付” ”（（LeistungenLeistungen   fürfür den  den StaatStaat））归类归类   而在上述这四种内容中 ：n n第一种的第一种的“ “对国家的给付对国家的给付” ”，相当于个人对国家，相当于个人对国家的义务；的义务；n n第二种第二种“ “免于国家支配作用的自由免于国家支配作用的自由” ”，相当于，相当于“ “一般自由权一般自由权” ”；；n n而国务请求权，属于第三种的而国务请求权，属于第三种的“ “对国家的请求对国家的请求” ”；；n n参政权，则属于参政权，则属于“ “为了国家的给付为了国家的给付” ”。

3、、柏林柏林的二分法的二分法n n伯林：消极自由与积极自由伯林：消极自由与积极自由   n n宪法学：宪法学：“ “消极权利消极权利”  ” （（negative  rightnegative  right））        和和“ “积极权利积极权利”  ” （（positive right)positive right)）之分）之分     ■       ■  消极权利消极权利：乃指个人要求国家权力：乃指个人要求国家权力                  作出相应不作为的权利，自由权即作出相应不作为的权利，自由权即                  属于这一类型；属于这一类型；     ■       ■  积极权利积极权利：个人要求国家权力作出：个人要求国家权力作出                  相应作为的权利，参政权和社会权相应作为的权利，参政权和社会权                  都属于这个范畴都属于这个范畴   4、、芦部信喜芦部信喜的三分法的三分法 n n自由权：Freedom from Staten n参政权：Freedom to Staten n社会权：Freedom by State5、、“三代人权三代人权”说说                        当代法国学者首先提出的、并为许多人权法当代法国学者首先提出的、并为许多人权法学者所接受的所谓学者所接受的所谓“ “三代人权分类法三代人权分类法” ”。

n n第一代人权第一代人权：近代西方市民革命中所确立的权利，主要包：近代西方市民革命中所确立的权利，主要包括近代宪法中的人身自由、精神自由和经济自由，即所谓括近代宪法中的人身自由、精神自由和经济自由，即所谓的的““三大自由三大自由””；；n n第二代人权第二代人权: :在在1919世纪末世纪末2020世纪初社会主义运动中所提倡世纪初社会主义运动中所提倡的权利，主要是社会权；的权利，主要是社会权；n n第三代人权第三代人权：二战之后反对殖民主义压迫的民族解放运动：二战之后反对殖民主义压迫的民族解放运动中所提倡的各种权利，其中包括各个国家或民族的生存权、中所提倡的各种权利，其中包括各个国家或民族的生存权、发展权和民族自决权等所谓的发展权和民族自决权等所谓的““集体权利集体权利””第四代人权？第四代人权？ n n徐显明：作为第四代人权   的和谐权（2006年） （二）解释学意义上的分类（二）解释学意义上的分类n n学理分类在认识论上具有重要意义，但可能偏离了实在的法规范本身所确立的权利体系n n为此，各国法学中均存在一种与纯粹的学理分类有所不同的分类，此即所谓解释学意义上的分类实用性实用性n n一个案例一个案例一个案例一个案例：：：：““““普通公民身穿普通公民身穿普通公民身穿普通公民身穿 白大褂宣传宪法白大褂宣传宪法白大褂宣传宪法白大褂宣传宪法””””案：案：案：案：    当事人当事人L L因住所被拆迁的问题，在一年因住所被拆迁的问题，在一年 多之内到各级部门上访近百次，均没有多之内到各级部门上访近百次，均没有 得到有效回应。

得到有效回应20032003年年3 3月，正当区人大月，正当区人大 和政协的和政协的““两会两会””召开期间，召开期间，L L约同另外约同另外1010 余名公民，身穿医务人员的白大褂，上余名公民，身穿医务人员的白大褂，上 书书““维护宪法人人有责！维护宪法人人有责！””、、““公民住宅不公民住宅不 受侵犯！受侵犯！””、、 “ “住房所有权不许剥夺！住房所有权不许剥夺！””、、 “ “强逼签约强制拆迁，严重违宪！强逼签约强制拆迁，严重违宪！””等显等显 目文字，聚集在区政府大楼门口目文字，聚集在区政府大楼门口本案的争执本案的争执n n保安人员：上访，欲强行带进该区的信访局；保安人员：上访，欲强行带进该区的信访局；n n当事人坚称是当事人坚称是宣传宪法宣传宪法宣传宪法宣传宪法，其目的是希望以此，其目的是希望以此        增加人大代表和区政府官员及过往群众对宪增加人大代表和区政府官员及过往群众对宪        法的重视；法的重视；n n政法委书记：没有获得审批的游行政法委书记：没有获得审批的游行        本案中所主张的权利之类型分析本案中所主张的权利之类型分析   ，见后。

见后1、新中国较早出现的分类、新中国较早出现的分类n n以十大分类法为代表：以十大分类法为代表：（（1 1）平等权；）平等权；                                                          （（6 6）社会经济权利；）社会经济权利；（（2 2）政治权利和自由；）政治权利和自由；                          （（7 7）文化教育权利和自由；）文化教育权利和自由；（（3 3）宗教信仰自由；）宗教信仰自由；                                  （（8 8）妇女的权利和自由；）妇女的权利和自由；（（4 4）人身自由；）人身自由；                                                  （（9 9）有关婚姻、家庭、老人、）有关婚姻、家庭、老人、                                                                                                                                  妇女和儿童的权利；妇女和儿童的权利；（（5 5）批评、建议、申诉、）批评、建议、申诉、                （（1010）华侨、归侨和侨眷的）华侨、归侨和侨眷的                                                                                                                                    权利。

权利                     控告、检举权和取控告、检举权和取                  得赔偿权；得赔偿权；               ————吴家麟主编：吴家麟主编：《《宪法学宪法学》》，群众出版社，群众出版社19831983年版，年版，pp..364-386.pp..364-386.2、更具概括性的分类方法、更具概括性的分类方法          此后又出现更具概括性的分类方法，其中主此后又出现更具概括性的分类方法，其中主要有四大分类法与五大分类法要有四大分类法与五大分类法n n四分法四分法四分法四分法：参政权、人身自由和信仰自由、经济和：参政权、人身自由和信仰自由、经济和教育文化权、特定人的权利教育文化权、特定人的权利n n五分法五分法五分法五分法：平等权、政治权利和自由、人身自由和：平等权、政治权利和自由、人身自由和信仰自由、社会经济文化权利与特定人的权利信仰自由、社会经济文化权利与特定人的权利3、林氏分类、林氏分类n n严格的六分法（大类）          ■ ■     平等权平等权          ■ ■    政治权利政治权利      ■      ■     精神自由精神自由          ■  ■  人身的自由与人格的尊严人身的自由与人格的尊严          ■ ■    社会经济权利社会经济权利          ■ ■     获得权利救济的权利获得权利救济的权利梵：更具有学理性的分类模式梵：更具有学理性的分类模式 n n八分法八分法（大类）（大类）        ■          ■  人格权人格权        ■          ■  平等权平等权        ■          ■  精神自由权精神自由权        ■          ■  经济自由权经济自由权        ■          ■  人身自由权人身自由权        ■          ■  参政权参政权        ■          ■  社会权社会权        ■          ■  权利救济权权利救济权更具体的分类更具体的分类 n n比如政治权利：包括选举    权与被选举权、表达自由  （表现自由）、监督权等；n n其中表达自由又可分言论   和出版的自由、集会和结   社的自由、游行和示威的   自由。

白大褂案中白大褂案中所主张的权利所主张的权利之类型分析之类型分析         其中的争执其实就是对同一行为所涉及的人权种其中的争执其实就是对同一行为所涉及的人权种类认定的分歧，而且更重要的是进一步涉及到他类认定的分歧，而且更重要的是进一步涉及到他们各自行为的正当性：们各自行为的正当性：n n如果是上访行为，那么当事人行使的就是监督权，没有如果是上访行为，那么当事人行使的就是监督权，没有 必要在路面上聚集，保安确实可以要求其直接进入信访必要在路面上聚集，保安确实可以要求其直接进入信访 局办公室；局办公室；n n如果是宣传宪法的行为，那么则属于行使言论自由，保如果是宣传宪法的行为，那么则属于行使言论自由，保 安自然没有理由强行将其带入信访局办公室；安自然没有理由强行将其带入信访局办公室；n n而如果是游行，那么就是行使游行自由，但根据我国而如果是游行，那么就是行使游行自由，但根据我国《《 集会游行示威法集会游行示威法》》的规定，的确需要事前申请并得到许可，的规定，的确需要事前申请并得到许可，否则就是违法的否则就是违法的   标语中的人权类型问题标语中的人权类型问题n n本案中白大褂上所书的标语，也本案中白大褂上所书的标语，也        涉及人权的类型问题。

其中，涉及人权的类型问题其中，“ “住住        房所有权不许剥夺！房所有权不许剥夺！” ”的说法，诉的说法，诉        诸的其实是私有财产权；诸的其实是私有财产权；n n“ “公民住宅不受侵犯！公民住宅不受侵犯！” ”的说法，诉的说法，诉       诸的则是住宅不受侵犯的自由，但诸的则是住宅不受侵犯的自由，但       如果仅仅针对拆迁行为而言，则不如果仅仅针对拆迁行为而言，则不       存在该类型的人权受到侵犯的问题存在该类型的人权受到侵犯的问题小结小结三、公民基本权利的三、公民基本权利的保障与界限保障与界限（一）基本权利的保障◆梵曰：无论宪法上所规定    的基本权利如何详尽和完    美，一旦不予保障，则可    能失去实效的意义 1、基本权利保障的方式、基本权利保障的方式绝对保障方式绝对保障方式 n n又称依据宪法的保障              ■  ■  属性：属性：对宪法所规定的基本对宪法所规定的基本 权利，其他法律规范不能加权利，其他法律规范不能加 以任意限制或规定例外的情以任意限制或规定例外的情 形。

形 典型：美国典型：美国 n n第一条修正案（第一条修正案（“ “不得立法侵犯不得立法侵犯” ”       条款）中规定：条款）中规定：    “    “联邦议会不得制定建立国教或联邦议会不得制定建立国教或          禁止宗教自由的法律以及对言禁止宗教自由的法律以及对言          论和出版的自由、人民和平集论和出版的自由、人民和平集          会和向政府请愿诉求冤情救济会和向政府请愿诉求冤情救济          的权利进行限制的法律的权利进行限制的法律” ”特点与实质特点与实质n n特点：违宪审查制度n n实质：依据宪法规定   并通过宪法自身的制   度而实现相对保障方式相对保障方式 n n又称依据法律的保障     ■       ■  属性属性：是通过普通法律来具体是通过普通法律来具体 实现对基本权利的保障，但允实现对基本权利的保障，但允 许其他法规范对宪法所规定的许其他法规范对宪法所规定的 基本权利直接加以限制或客观基本权利直接加以限制或客观 上存在这种可能的方式上存在这种可能的方式具体表现：具体表现：“法律保留法律保留” n n①①确认基本权利的具体内容和保障方式均由普通确认基本权利的具体内容和保障方式均由普通确认基本权利的具体内容和保障方式均由普通确认基本权利的具体内容和保障方式均由普通法律加以规定法律加以规定法律加以规定法律加以规定n n②②规定或默示对基本权利的限制必须通过法律规定或默示对基本权利的限制必须通过法律规定或默示对基本权利的限制必须通过法律规定或默示对基本权利的限制必须通过法律        如宪法规定有个别基本权利：如宪法规定有个别基本权利：       ■         ■  “ “其内容由法律规定其内容由法律规定” ”       ■         ■  “ “其例外依法律规定其例外依法律规定” ”       ■         ■  “ “非依法律不得限制非依法律不得限制” ”       ■         ■  “ “在法律的限制之内在法律的限制之内” ”或或“ “在法律范围内在法律范围内” ”予予以保障以保障典型典型n n普鲁士宪法（1850年）n n德国俾斯麦宪法（1871年）n n魏玛宪法（1919年）折衷型的保障方式折衷型的保障方式 n n属性     ■       ■  一方面存在具有实效性的一方面存在具有实效性的 违宪审查制度；违宪审查制度；     ■       ■  另一方面宪法本身又对某另一方面宪法本身又对某 些基本权利的保障委之以些基本权利的保障委之以 普通法律。

普通法律 典型典型n n德国基本法德国基本法德国基本法德国基本法（（（（GGGG）））） 2、我国的保障方式、我国的保障方式n n宪法没有没有明文表明基本   权利的具体内容和保障方式   均由普通法律加以规定，大   多条文也没有明文规定或默   示普通法律可以限制基本权利资料：资料：资料：资料：我国宪法基本权利条款中的法律保留条款我国宪法基本权利条款中的法律保留条款我国宪法基本权利条款中的法律保留条款我国宪法基本权利条款中的法律保留条款（仅三条）（仅三条）（仅三条）（仅三条）n n第第1313条：条：私有财产权私有财产权（依照法律规定保护）（依照法律规定保护）n n第第3434条：条：选举权、被选举权选举权、被选举权（但是依照法律被剥夺政治权（但是依照法律被剥夺政治权利的人除外）利的人除外）n n第第4040条：条：通信自由和通信秘密通信自由和通信秘密（受法律保护）（受法律保护）But，，实际上，实际上， n n法律制度的具体操作   方式及实践显示：倾   向属于相对保障方式相对保障方式原因与表现原因与表现 n n第一，宪法虽然规定最高国家权力机关实施宪法监督，但并未真正建立起具有实效并未真正建立起具有实效的宪法审查制度的宪法审查制度；                                      沈阳：十届人大代表大沈阳：十届人大代表大沈阳：十届人大代表大沈阳：十届人大代表大睡睡睡睡续续n n第二，由于宪法的人权   规范非常简约，适用时   需要具体化，法院又不法院又不   能在司法中引用并加以能在司法中引用并加以   解释解释，为此，只好依赖   普通的法律法规去加以   具体化。

对法律的依赖＝信赖对法律的依赖＝信赖    事实上，事实上，n n（（1 1）基本权利的具体内容和保障方式由普通法律）基本权利的具体内容和保障方式由普通法律加以规定，普通法律可以限制基本权利加以规定，普通法律可以限制基本权利（（2）法律尚未能全面予以救济）法律尚未能全面予以救济    如《行政诉讼法》 n n第第2 2条规定，条规定，“ “公民、法人或者其他组织认为行政公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的机关和行政机关工作人员的具体行政行为具体行政行为侵犯其侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼  ” n n但诉讼范围的标准有两项：但诉讼范围的标准有两项：     ■       ■  第一：限于具体行政行为第一：限于具体行政行为（（A2A2））        ■       ■  第二：限于人身权、财产权的侵犯第二：限于人身权、财产权的侵犯（（A11/1/8A11/1/8））“地域歧视地域歧视”案（案（2006年）年）n n深圳某区深圳某区n n参考参考：林来梵、朱玉霞：：林来梵、朱玉霞：《《错位与暗合错位与暗合》》一文，载一文，载《《中国社会中国社会          科学文摘科学文摘》》20072007年第年第2 2期。

期进阶方向进阶方向n n第一层级：单纯依赖法律保护，但未得到   全面保护（目前）；n n第二层级：得到法律的全面保护＝实现全   面的法律保留（即“对基本权利的限制只能   通过法律”）n n第三层级：宪法的保护＝违宪审查（具有实效性的宪法审查）制度（二）基本权利的（二）基本权利的界限原理界限原理n n如果有界限，那么，   界限的起点＝保障的终点＝限制的依据n n当然，有人认为：    ■ ■     既然宪法规定了，而且是必不可少既然宪法规定了，而且是必不可少 的权利，就不要再限制了的权利，就不要再限制了 ■ ■     宪法上的基本权利条款中，大多没宪法上的基本权利条款中，大多没 有明确说可以限制有明确说可以限制为何宪法没有明定，却应限制？为何宪法没有明定，却应限制？n n【德】阿列克西（Alexy）：                         ■  ■  基本权利的规定，基本上都是原则基本权利的规定，基本上都是原则，，而非而非 规则，可能在个案中遇到原则间的冲突，规则，可能在个案中遇到原则间的冲突， 需经衡量优先关系，不能一概完全适用；需经衡量优先关系，不能一概完全适用；     ■       ■  规范不等于规范性陈述（条文语句）：保规范不等于规范性陈述（条文语句）：保 障基本权利的陈述命题之中，可以包括限障基本权利的陈述命题之中，可以包括限 制基本权利的规范内涵。

制基本权利的规范内涵                      See  See  AlexyAlexy,  , A Theory of Constitutional Rights A Theory of Constitutional Rights (2001)(2001)USA也是如此也是如此n n尽管这个国家把言论自由列入宪法第1修正案，确立了“不得立法侵害”的原则，甚至赋予“优越的地位”，但实际上也照样在法规范的世界里予以限制具体方法具体方法 n n其做法是，一方面维持议会其做法是，一方面维持议会“ “不得立法侵害不得立法侵害” ”的的原则，另一方面则主要由法院出面，通过一系列原则，另一方面则主要由法院出面，通过一系列的司法判例，确立了的司法判例，确立了“ “不受保护的言论不受保护的言论” ”（（unprotected speechunprotected speech））这一法律概念，把一部这一法律概念，把一部分确实需要限制的言论加以类型化，并纳入这个分确实需要限制的言论加以类型化，并纳入这个范畴，从而使之范畴，从而使之在法的框架里受到了限制在法的框架里受到了限制n n这些类型主要包括淫猥性言论、对个人的诽谤、这些类型主要包括淫猥性言论、对个人的诽谤、对少数种族等集团的诽谤对少数种族等集团的诽谤（（group libel, group group libel, group defamationdefamation）、）、侵犯隐私权的言论，甚至包括部侵犯隐私权的言论，甚至包括部       分的营利性分的营利性/ /商业言论等。

商业言论等“明显且即刻的危险明显且即刻的危险”(clear and present danger)基准基准n n判例：判例：SchenckSchenck v. United States v. United States（（19191919））    “    “对言论自由作最严格的保护，也不会对言论自由作最严格的保护，也不会        容忍一个人在戏院中妄呼起火，引起容忍一个人在戏院中妄呼起火，引起        惊慌 ”               ——霍姆斯 语然而，基本权利然而，基本权利n n1、界限的相对性n n2、界限的具体性1、界限的相对性、界限的相对性 n n过去学说：强调“权利的   相对性”？n n梵曰：梵曰：“与其说基本权利   是有界限的，因而是相   对性的，倒不如说这种  界限自身才是相对的理由理由 n n某些权利是有界限的，而有些   权利则没有界限n n判明标准：对其行使是否必须   或必然伴随着某种法学意义上   的（外在）行为没有没有界限界限的权利的权利    绝对权利，主要有： n n内心的自由（如思想和良心的   自由（（《《共同纲领共同纲领》》曾规定思想自由）曾规定思想自由）        另外，有人认为尚有：另外，有人认为尚有：n n人性的尊严n n获得公正审判的权利设问设问n n内心的自由不是也可以   受到侵害，因此也不是   非绝对的吗？说明说明 n n内心的自由也会受到侵害，这说明    它会受到社会政治文化等因素的制    约，但法社会学（事实）意义上的    制约≠法学（规范）意义上的制    约（界限）；n n绝对权利＝法学意义上绝对不应受   到制约的权利2、界限的具体性、界限的具体性   不同的基本权利， n n其界限不同n n对其限制的范围、方法不同n n对那些限制（如通过立法）的合宪性审查的基准（标准）也不同。

人权各论中的研究内容）但一般而言但一般而言n n基本权利有两种界限    ■ ■     内在的制约（界限）内在的制约（界限）          ■ ■  外在的制约（界限）外在的制约（界限）内在的界限内在的界限 n n定义：指基本权利在其自身的性质上理所当然所伴随的、于基本权利自身之中的界限n n理解：基本权利本身的性质决定了不能侵害其它主体的权利或公共利益n n事例：言论自由不能侵害他人的隐私权、名誉权等宪法条文宪法条文上的表述上的表述 n n我国宪法第51条：中华人民共   和国公民在行使自由和权利的   时候，不得损害国家的、社会   的、集体的利益和其他公民的   合法的自由和权利从权利冲突中看从权利冲突中看    “罗伊诉韦德案”（Roe v.    Wade，1973） n n罗伊（女）未婚先孕，想堕胎，罗伊（女）未婚先孕，想堕胎，        但她所居住的州法规定不能堕但她所居住的州法规定不能堕        胎，否则构成犯罪，只可到其胎，否则构成犯罪，只可到其        他州做手术，遂起诉这部州法他州做手术，遂起诉这部州法        侵犯了她在宪法上所享有的一侵犯了她在宪法上所享有的一        种隐私权种隐私权————堕胎自由。

堕胎自由冲突的内容冲突的内容 n n政府究竟必须优先保护   妇女的堕胎自由，还是   必须优先保护胎儿生命 ◆or,自我决定权自我决定权自我决定权自我决定权v.v.v.v.生命权生命权生命权生命权联邦最高法院的判决联邦最高法院的判决 n n妇女可以自行决定是否   终止妊娠的权利，但政   府可以通过法律限制堕   胎，不过政府对堕胎的   限制应根据胎儿存活性   的状况而划分为如下三  个阶段： 三阶段三阶段 n n① 在妊娠12周之前，妇女的堕胎        自由绝不受政府干预；n n② 在12周之后24周之前，府可以        干预堕胎，但干预的目的必须        以保障妇女健康为限；n n③ 在24周之后，政府则可以为保        护潜在生命而禁止堕胎外在的限制外在的限制 n n定义：是从权利的外部所加诸的、并为宪法的价值目标本身所容许的制约n n理解：适用于部分权利，主要是：    现代宪法根据社会公共福利的需要对经济自由所施加的限制＝公共政策上的制约典型典型 n n对私有财产权的限制n n我国宪法第13条第3款   规定：“国家为了公共   利益的需要，可以依照   法律规定对公民的私有   财产权实行征收或征用   并给予补偿”。

四、公民的基本义务四、公民的基本义务（一）含义 n n公民的基本义务，是公民在宪法上对国家或社会所应该承担的义务          耶利内克：公民的耶利内克：公民的“ “被动地位被动地位” ”而派生的而派生的“ “对国家的给付对国家的给付” ”n n有别于其他的“宪法上的义务”其他义务其他义务 n n全国各族人民、全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责————现行宪法序言第现行宪法序言第1313段段   n n一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律一切违反宪法和法律的事业组织都必须遵守宪法和法律一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究行为，必须予以追究   任何组织和个人任何组织和个人都不得有超越宪法都不得有超越宪法和法律的特权和法律的特权     ————现行宪法第现行宪法第5 5条第条第4 4、、5 5款款 （二）规范的必要性（二）规范的必要性   问：宪法上是否需要规定           公民的基本义务？n n美国、瑞士等部分国家的情形美国、瑞士等部分国家的情形n n基本义务的概念及规定：典型基本义务的概念及规定：典型        的可见诸德国型宪法，滥觞可的可见诸德国型宪法，滥觞可        追溯追溯17891789年法国年法国《《人权宣言人权宣言》》（三）种类与内容（三）种类与内容（（11项）项）n n1、一般主体的义务    ■      ■  四项道义性义务：四项道义性义务：A.52A.52、、5353、、5454、、55/155/1    ■      ■  四项规范性义务：四项规范性义务：A.42A.42、、4646、、55/255/2、、5656n n2、特定主体的义务   ■     ■  夫妻夫妻 ：：A.49/2A.49/2   ■     ■  父母：父母：A.49/2A.49/2   ■     ■  成年子女成年子女:  A.49/3:  A.49/3（四）基本权利与义务的关系（四）基本权利与义务的关系        关系关系                                    一般情形一般情形                                  特殊情形特殊情形各自主体之间各自主体之间            同一关系同一关系                                  对角关系对角关系各自内容之间各自内容之间            非对等性非对等性                                  统一性统一性。