政府购买专利制度研究.doc

政府购置专利制度研究摘要：专利制度在鼓励技术创新的同时会带来专利垄断、专利技术“外溢〞和创造人之间过度竞争的问题，这在一定程度上阻碍了其自身鼓励创新功能的发挥政府购置专利制度兼具专利制度与政府采购制度的优点，为缓解上述问题提供了途径在这种制度下，专利权人可根据自愿的原那么向政府提出转让专利的申请，政府依循一定的条件和程序购置专利，并将其置于公有领域关键词：专利制度；政府采购；创新鼓励专利制度中存在着一种“扭曲〞现象一方面，这种制度能极大地鼓励和推动技术的创新，另一方面，它又带来专利垄断、专利技术“外溢〞和创造人之间过度竞争的问题，在一定程度上它又阻碍了自身鼓励创新功能的发挥这种“扭曲〞从根本上说是由技术的私人生产与社会需求的矛盾造成的政府在协调私人生产与社会需求的矛盾上负有特殊的职责，亦能发挥其不可替代的作用在技术创新突飞猛进的当今，充分发挥政府在技术创新中的支持、协调作用尤为重要本文旨在通过对政府购置专利制度的探讨，寻找一条缓解“扭曲〞问题的有效途径一、专利制度在鼓励技术创新中存在的问题专利制度主要是依靠赋予创造人以专有权和公布专利文件的方式来到达鼓励技术创新的目的的但正是与此相对应，导致了专利人的技术垄断和专利技术的“外溢〞。

专利权人在一定的期间和地域范围内享有的对专利技术的制造、使用、销售和阻止进口的权利已经使其具备对该技术进行全面垄断的能力而专利文件的公开那么导致技术成果的“外溢〞，专利权人往往无法排除他人从技术成果中获得利益，这意味着可能形成“免费搭车者〞更进一步，专利权人的垄断和专利技术的“外溢〞又必将造成创造人之间的过度竞争专利可以提供垄断利润，于是专利促进了创造人的竞争而专利技术的“外溢〞又为围绕专利技术而进行的以替代研究为特征的过度竞争行为提供了条件专利权人的垄断、专利技术的“外溢〞和创造人之间的过度竞争在一定程度上冲淡了专利制度在技术创新领域的鼓励功能赋予创造人以近乎垄断的权利可以鼓励更多的创新活动，但是创造人对专利技术的垄断行为又会阻碍该技术的进一步创新，这看来是专利制度的一个“两难处境〞创造人的垄断行为可以是不实施专利、拒绝按照合理条件授予许可证、没有以充分数量的专利产品供给市场，或者为这种产品要求过高的价格等这些行为都将阻碍相关技术的后续开发如，压力蒸汽机的开展曾受到瓦特包含所有蒸汽机的专利的阻碍；而在这之前，瓦特蒸汽机技术又受到已有专利的阻碍，直到瓦特找到一种方法绕过已有专利可见，创造人的垄断行为不应仅仅理解为该专利技术的社会收益的减少，更重要的是，它使得持续的创新过程被人为地打断。

专利文件一经公开，该专利技术就成为公共性的资产，形成“一人创造，百人受益〞的局面毫无疑问，控制公开了的技术成果比控制有形的机器的流通要困难不知多少倍，尤其是在通讯已高度兴旺的今天这样，在该技术成果的使用领域就会出现技术成果的“外溢〞问题，即出现很多时机主义者——使用却不付费的人专利权人要排除这种“搭便车〞的行为的监督费用是相当高昂的，有时甚至是不可能的，这些常会导致专利权人难以通过控制技术传播来获得利润，甚至有时难以收回研究开发本钱〔通常是比拟高的〕并且这些“搭便车〞者可能成为专利权人的潜在对手技术成果的“外溢〞将使其他潜在创造人从中受益，相关技术的研究费用将大大降低，但专利权人却无法依靠专利权享受“外溢〞的好处，有时还反受其害这也意味着，针对某一专利技术，专利权的私人收益远远低于社会收益，专利权人远没有得到其应有的回报这是专利制度不能产生足够的创新鼓励尤其是原始创新鼓励的又一原因创造人之间的竞争，从广义上讲，包括获取专利前的竞争和取得专利后的竞争获取专利前的竞争发生在开发过程的创造阶段，是在探索创造的可能性边界活动中的竞争在这一过程中的实际竞争将带来一种无效率如果ｎ个创造者竞争一项专利，但只有一个人会成功，那么，就有ｎ－１个创造者的研究与开发投资一无所获。

对此，专利制度除了通过鼓励先申请的规那么尽量缩短这一过程之外并不能再有所作为，因为在探索创造可能性边界的活动中，不确定性、偶然性起着重要的作用，“创造和创新的魅力在于市场和科技前沿在不断变化这一事实这就形成了新的可能性和组合的千变万化的交替一次意外的事件就可能给一些久被遗忘的猜测带来新生〞①如果这是对创新的可接受的描述，那么，对获取专利前的竞争事实上人们是无法管理的本文所讲的创造人之间的过度竞争是取得专利后的竞争，是指创造人在取得专利之后，其他人开展专利技术的替代技术而非补充技术的行为出于对专利垄断利润分享的动机，取得专利后的竞争不仅是现实的，而且是剧烈的现有专利制度之所以导致更多的专利技术的替代技术而非补充技术，这是因为：首先，替代技术可以轻易分享专利技术的垄断利润，却无侵权之虞；其次，通过对专利技术的反向工程研究，进而模仿〔而非等同〕专利技术的研究方法寻找替代技术，其研究本钱通常大大低于原始创新的本钱；而补充技术的潜在创造人却需要考虑和专利技术的权利人缔结许可协议，并与专利技术的权利人分享补充技术带来的利益，更不要说补充技术的潜在创造人分享专利技术垄断利润了更何况，出于专利技术与补充技术的竞争关系，二者达成协议并不容易。

如，爱迪生改进了的电报机就曾被贝尔的在先专利阻止使用达许多年可见，专利制度更多地鼓励了替代技术的研究，而非补充技术的研究，就这一点而言，它在鼓励技术创新的方向上是存有偏差的二、建立政府购置专利制度的探索针对专利制度在鼓励技术创新中存在的上述三个问题，除专利权人的垄断问题得到专利法中的强制实施许可制度的局部矫正外，对其余两个问题，现行专利制度几乎束手无策即便强制实施许可制度对专利权人的垄断行为的纠偏作用也是很有限的，首先，这些措施都须经政府个案批准，其条件、程序都颇为严格，且只涉及专利权中的实施权；其次，在各国的实践中，强制许可也是很少使用的②因此，探索一种既有利于消除专利垄断、专利技术“外溢〞以及专利技术替代研究鼓励，同时又能对技术的原始创新提供更强有力鼓励的制度尤显重要技术创新既可以由私人〔包括自然人、法人、非法人的社会组织〕，也可以由政府来组织进行〔直接组织创新活动或对创造人进行资助〕由政府来组织技术创新活动是完全可行的，比方某些国防技术、根底研究等这种情况在任何国家都是存在的，在知识经济时代里，政府在技术创新领域的作用还会进一步加强但是，在政府组织技术创新的过程中，会形成政府与私人之间的委托代理关系，容易产生时机主义、偷懒行为，他们或者付出太少的努力或者将研究过分集中于纯粹科学兴趣的领域，这种方式并不利于技术创新的鼓励。

因此在技术创新〔生产〕的鼓励方式上应该采取私人组织技术创新的机制，而这种机制的鼓励功能得以实现的前提条件是这种机制足以保障创造人对技术成果的有效支配从这个意义上来看，技术创新的鼓励需要专利制度但是，前已述及，专利制度带来的垄断、“外溢〞及替代研究的问题又使其鼓励功能大打折扣垄断问题的实质是权利人的私人收益与专利技术的社会收益之间的矛盾，“外溢〞问题的实质是权利人的私有产权与专利技术的公共物品属性之间的矛盾，过度竞争或替代研究问题的实质是专利技术的私人提供和社会需求之间的矛盾，因此，垄断、“外溢〞及过度竞争问题的根本解决要求对专利技术采取公共物品的分配机制，即将专利技术置于公有领域，人人可以用之，这样自无垄断之可能，也无“外溢〞之虞，更无过度竞争之必要可见，我们所要寻找的制度必须兼具私人物品生产优势和公共物品分配优势，具体地说，是一种可供选择的将专利技术置于公有领域的制度：由私人组织技术创新，并针对创新成果赋予专利权，在专利权人申请并对其予以充分补偿的前提下，将专利技术置于公有领域的制度这是一种专利技术有偿公有化的制度，这种制度与专利法中关于专利技术无偿进入公有领域的规定不同如专利有效期限届满、未缴年费、声明弃权等情况都可导致专利技术进入公有领域，但专利权人并不能因此主张补偿。

在设计这种制度时，首先需要解决的问题是：由谁来进行补偿？很显然，只能由政府来进行这种补偿，因为除了政府之外没有任何组织会有愿望并有能力从事这项对自身没有直接收益的活动，而且专利技术公有化最终将导致专利技术社会收益增加这一公益目标的实现，政府补偿应是其社会管理职责使然那么，这种由专利权人向政府提出转让专利申请，政府依循一定的条件和程序购置〔受让〕专利，然后将专利置于公有领域的制度，就是政府购置专利制度政府购置专利制度本质上是专利制度和政府采购制度的结合，它保存了专利制度的优点，同时又克服了它的缺乏在这种制度下，技术创造人仍可将技术成果申请专利，取得专利权之后，仍可自由决定是否向政府提出专利购置申请，也就是说，专利制度仍可不受影响地发挥其鼓励创新的功能，而政府购置行为的介入，只为消除专利制度的垄断、“外溢〞及过度竞争问题提供了时机一旦政府购置专利并将其置于公有领域，原专利权人已不再是该技术的权利人，自然也就没有了垄断之权利〔但他还可能通过控制与该技术相关的专利及技术秘诀来到达垄断的目的〕；原免费搭车者变成合法搭车者，原时机主义行为变成合法行为，“外溢〞问题也不再有人担忧；一旦专利技术变成人皆可用的公有技术，围绕该技术展开的竞争性的替代研究行为便无利可图，而且替代技术会很难找到市场，因为人们会倾向于使用无需付费的公有技术。

一个与此相关并值得特别注意的问题是，一方面，政府购置专利并将其置于公有领域之后，替代研究的鼓励几近丧失，相关领域补充研究的鼓励却会大大增强，因为公有化了的专利技术会给该技术的补充技术带来更大的市场，而且在专利技术公有化了的情况下，补充技术的创造人无需与原专利权人分享补充专利的价值，补充技术的实施也不会受到原专利权人的阻碍，于是可获得专利的补充研究会大量地深入地进行下去，围绕公有化了的专利技术的补充专利技术也会逐渐增多但是另一方面，公有化了的专利技术可能会阻碍补充专利技术的实施，因为在政府购置专利制度下，人们为了享受免费技术，会在一定程度上拒绝使用改进的但却要付费的专利技术可以说，政府购置专利制度是专利制度的重要补充和完善，而非专利制度之外与专利制度相对抗的一种制度实际上，政府购置专利制度只是专利转让制度中的一个特殊内容，所谓“特殊〞，无非是指受让人特殊，受让的条件和程序特殊及受让人对已受让的专利的处置方式特殊长期以来，多数人都相信，揉合私人物品的生产机制与公共物品的分配机制的做法是行不通的，对技术成果采取“私人提供、群众免费消费〞的做法同样也是行不通的确实，在各国的专利法中目前还找不到政府购置专利的有关内容，但政府购置专利的实践早在１９世纪的法国、美国就已经出现了。

１８３９年７月，法国政府购置了银板照相〔Ｄａｇｕｅｒｒｅｏｔｙｐｅ〕专利并将其置于公有领域随后，这项创造得到迅速而广泛地利用，大量的补充创造改进了银板照相技术中的化学反响过程及透镜，并且加速了在化学反响及太阳光谱分析方面的科学进步在美国，１８０２年，南卡罗来纳州政府购置了轧棉机专利在该州的权利，后来，北卡罗来纳州和田纳西州的州政府也购置了该专利在各自州的权利以取得针对轧棉机专利收税的权利在本世纪，也曾出现过与政府购置专利的做法类似的政府奖励创新的实践美国专利补偿委员会〔ＵＳＰＣＢ〕就曾对具有军事价值的原子能技术的创造者予以补偿前苏联和专利法实施前的中国，都曾长期存在着政府对技术创新予以奖励而将有关技术置于公有领域的做法在中国，政府奖励创新的制度目前仍是整个创新鼓励制度的重要组成局部政府购置专利制度作为专利转让制度的重要补充，一方面保存了专利制度在鼓励技术创新方面的巨大动力，另一方面又提供了消除垄断、“外溢〞及过度竞争的时机，加之前人在这一领域的有益偿试，因此，有必要对政府购置专利制度进行更深入地探讨三、建立政府购置专利制度的可行性分析对政府购置专利制度的主要挑战在于如何确定购置价格及该制度的适用条件。

其中，最主要的挑战是确定购置价格的问题确定购置价格的问题实质上。