刑罚制度的基础理论-刑法近代化和刑罚理论的困惑下.doc

刑罚制度的基础理论——刑法近代化和刑罚理论的困惑（下）　　E、李斯特的刑罚理论的困惑　　李斯特强调目的观念，主张目的刑论和防卫刑论刑罚必须为防止具有社会危险性的人实施危害社会行为的目的服务这样，在贯彻这种从社会危险性出发的危险主义的刑罚理论时，如不先明确犯罪人具有何种社会危险性及其大小程度是不能确定刑罚的质和量的李斯特基于这一必要的认识，根据反社会的危险性程度把犯罪人做为偶犯和惯犯的分类而且，又把惯犯分为可能改造和不可改造的两种确实由于一时的冲动而犯了罪的偶犯，其再犯的可能性比较小，也就没有必要建立一套有组织的改造方策因而，给以一定的苦头吃，使其不再犯也就可以了但关于可能改造惯犯，就是另种情况所谓可能改造的惯犯，是由于遗传或后天的原因，染有犯罪倾向的，不致于恶化到不可改造程度的犯罪者对这样的犯罪者，必须通过教育改造的努力使其作为自由市民社会的一员复归社会为此，有进刑务所，使其习惯于规律生活，养成劳动习惯的必要为了改造教育的目的，科以自由刑可是，对通过任何方法也不能改造为真正的人，即不可能改造教育的惯犯，必须采取使其永久与社会隔离的方法例如，小绺等的窃盗和职业强盗集团，以及有专门技术的诈骗犯等是扰乱社会秩序的总山寨，道德上也是最下等的人，为了使他们与社会隔离，防止流毒社会，应该科以隔离刑。

李斯特这样地和危害社会的危险性关联起来，进行犯罪的分类，考虑给各个犯罪者以相应的处遇这应该说是方法论上的一个真正的划期性的业绩　　那么，这样的刑罚个别主义的主张，能够原封不动地付诸实践吗？不譬如说，职业犯虽说贻害社会，科以永久与社会隔离的刑罚是不可能的而且，就是可能改造的惯犯，直到改造好为止留在刑务所里，也是极其困难的这样，李斯特的刑罚理论和犯罪者的自由的要求中间，存在着深刻的矛盾然而，这个目的刑论和防卫刑论的主张与罪刑法定主义原则的主张之间，存在着有关应怎样进行调和的问题这一点更是不能不加以探讨的　　李斯特主张目的刑论和防卫刑论，把不能改造的惯犯作为永久隔离的对象，还主张罪刑法定主义的原则不仅对一般善良的市民是大宪章，对犯罪者也必须是大宪章但是，一方面使犯罪者为防卫社会的目的服务，把犯罪者置于是一种手段的地位另方面，又通过罪刑法定主义的原则，把犯罪者置于主体的地位这样的矛盾，李斯特应如何解决呢？关于这一点李斯特是这样说的：“只有全体利益和个人自由的调和才是会社秩序的最高课题李斯特是从拥护犯罪者的自由的命题和社会防卫的命题的妥协出发来开展刑事政策的不定期刑论就是这一妥协主张的产物如果贯彻李斯特的社会防卫刑论和刑罚个别主义，犯罪者在未被教育成为自由市民社会的一员复归社会为止，他就必须老留在刑务所里。

或者是，如果对在犯罪者还具有浓厚的危害社会的危险性时，把他从刑务所解放出来的主张、主义、持反对的理由的话，那至少是在犯罪者的危害社会的社会危险性，没有减到薄弱时为止，必须隔离在刑务所里所以，如果彻底贯彻社会防卫论和刑罚各别主义，行为者在与已犯罪行的轻重无关的情况下，很可能一生继续被拘禁就是李斯特，他也没想到把主义、主张贯彻到这个地步归终还是应该考虑到，必须尊重个人的自由和法的稳定性的问题主张这一界限认识的论点就是相对不定期刑论为使社会全体利益和个人利益的调和，不论是改造教育目的也好，或隔离目的也好，认为犯罪者离他所犯的罪行已很长时期不应再犯，只好主张有限度的相对不定期刑论不论以教育改造为中心的特别予防也好，或以保安为中心的特别予防也好，共主张应各没有界限　　李斯特从犯罪者的自由出发来考虑，社会防卫目的就没坚决贯彻根据这一点，拉得布尔夫认为，李斯特的刑事政策是两个原理的紧张关系的妥协，是社会防卫观念和法的稳定观念的妥协拉得布尔夫尤其认为目的刑论和罪刑法定主义的原则的妥协是出于万不得已拉得布尔夫曾说过，只有对调和两极对立的现实活动不理解的空论家，才指责两个原理的妥协，无论哪方面都是不彻底的。

确实如拉得布尔夫所认为的那样，避免犯罪人的侵害，采取有效措施保卫社会安全是必要的；拥护犯罪人的自由和人权也是必在的无论否定哪一方面都可以称做脱离现实的态度李斯特的目的刑论未能彻底贯彻出于不得已　　但是，李斯特放弃绝对不定期刑，其自身已确定了实质的合理化的界限在近代市民刑法的形式的合理化的强烈要求的面前，意味着实质的合理化要求未得到彻底的贯彻如前面已明确指出的，在刑法的近代合理化方面，计算可能性和予测可能性，无论如何也是必要的对一种犯罪应科以什幺程度的刑罚，必须予先能测量得到否定近代市民刑法的形式合理化就是否定了近代市民刑法的实质绝对不定期的根本性质中存在着刑罚不可能予测状态的一个侧面，很明显，是不合近代的合理化的要求就是李斯特也并未能提倡绝对的不定期刑论，而否定近代市民刑法的本质　　费尔巴哈适应近代的合理化的要求，确立了罪刑法定主义的原则李斯特把这一合理化要求更向前推进一步费尔巴哈也好，李斯特也好，都是对近代的合理化有贡献的刑罚制度本身不能单从合理化角度来把握；必须同非合理化倾向一并加以考虑；再进一步对刑罚制度的意义加以探讨　　日本律师联合会编　　一、刑罚的近代化　　日本代替身体刑、流放刑，而以自由刑作为刑罚的中心，是在明治初年制定暂行刑律、惩役法等，才开始的。

自由刑作为刑罚中心地位的历史，在日本国外也并不是太早一般地说，在中世纪的欧洲，是以死刑或者割掉手、耳等身体刑为主的，自由刑则是次要的　　欧洲近代的自由刑，是从1557年布赖顿建设的惩役监以及在其影响下，于1596年开始建设的阿姆斯特丹的惩役监，才开始的以后到十七世纪前半叶，在欧洲的各城市，才逐渐建设起同一类型的监狱与此相应地，许多审判官宣告以自由刑代替旧的刑罚，终于使自由刑成为刑罚制度的中心并且在法国革命后的刑法中，明确规定了废除身体刑和流放刑，只保密了死刑　　当初的阿姆斯特丹惩役监和布赖顿惩役监，之所以被称为近代自由刑发祥地，是因为它计划通过“劳动教养，改造犯人在这一点上，已引进了特别予防的思想的确，这些措施，明显地反映了刑罚近代化的开端　　由于它是一种以自由刑作为刑罚制度的中心，以此代替过去的身体刑和流放刑等残酷刑罚，所以说它是刑罚人道化的第一步，评价它是刑罚近代化的开端所谓刑罚的近代化，可以说是将人权思想确定为制度的过程在将人权思想确定为制度的过程中，首先，最为重要的是废除残酷刑罚，使刑罚人道化，维护国民人权，防止对受刑者滥用国家刑罚权因此，将具有“劳动教养，改造犯人”的特别予防思想作为刑罚近代化的目标，很难说是妥当的。

因为刑罚近代化不外是尊重受刑者的人权和刑罚的方式人道化具体地说，它是以自由刑为中心，代替生命刑、身体刑、流放刑、家族刑等等残酷的刑罚在执行自由刑吋，一方面要保障受刑者的人权，另一方面，在执行自由刑的同时，要取消恶劣的拘役进而使拘役本身走上缓和的途径从这样的观点出发，回顾日本的近代刑罚，研究执行监狱法，将是非常有意义的　　二、江户幕府的刑罚　　（一）刑罚体系　　江户幕府的刑罚体系，原来基本上是处理武士的刑罚，后来由于德川的八代将军吉宗，加以修改和补充，乃成为处理庶民的刑罚体系吉宗“修改刑法” 的要点，是废除连坐，限制流放刑，采用墨刑和答刑，扩大财产刑这些改革集大成于《御定书百条》，直至1868年制定暂行刑律（同年10月30日行政官 916号布告），它成为处理庶民的刑罚法规被确认下来　　《御定书百条》所规定的处理庶民的刑罚，大体分为：死刑、流放刑、奴隶刑、肉刑、自由刑、劳役刑、财产刑等七种刑罚其中死刑，分为：斩首、腰斩、枭首、磔刑、火罪（火烤）、锯刑流放刑则分为：远岛流放、重流放、中流放、轻流放以及驱逐出江户十里四方、驱逐出江户、驱逐出住所、驱逐出衙门等等　　这些刑罚主要是处理有固定住所庶民的。

但是吉宗治世也从当时已经开始出现“无住所”的庶民出发（由于贫穷等原因，造成的脱离村落共同体的游民），在以后幕府的刑事政策中，竟然使处理“无住所”庶民的政策，占了重要地位　　1790年，出现的苦力收容所制度，就是对于无罪的“无住所”的庶民，一种限制制度制定这种制度的目的，是为了给予“无住所”的庶民“就业更生”而采取的一种行政性的保安处分显而易见，在江户幕府的刑罚体系中，生命刑、身体刑、流放刑等，仍占主要地位，而自由刑则不起多大作用以自由刑为中心，是在明治以后的事情　　（二）牢房　　江户的牢厉，庆长年间迁于小传马町，明治维新后的明治政府，将它继承下来，一直沿用到1875年9月牢房的原则，杂居、拘役它所收容的人员，是正在进行刑事审讯过程中的被调查者在审讯时，对于被调查者加以拷问可见，牢房主要起着对于未决犯拘留所的作用此外，牢房还起着对于宣告有罪的犯人，直至执行流放时为止的拘留所作用此外，它还关押因为过失和怠慢等轻微罪行而被罚款的犯人由此可见，在大多数场合，牢房是作为对于未决嫌疑者和被告人拘留的场所而存在的幕府公开承认，没有极端暴虐的牢房头目，是不能进行统治的据说：“在江户没有没进过牢房的男人，当然更没有没见过牢房的男人”。

牢房就是“人间地狱”　　日本牢房，是施加酷刑拷问的场所在有罪推定思想支配下，将相当多的嫌疑者和被告人，关押在恶劣生活条件的牢房，施加酷刑，进行拷问，以便逼迫招供尽管明治以来，日本刑罚已近代化，但是搜查的警宪，仍然利用警察设施，作为代用监狱，统治着嫌疑者和被告人的全部生活显而易见，只要残存着代用监狱，进行拷问，强迫招供等等侵犯人权的勾当，就必然发生所以代用监狱是侵犯人权的温床　　（三）苦力收容所　　如上所述，早期的苦力收容所是一种行政性的保安处分它的直接目的，是肃清充满江户的“无住所”的劳动人民，以便使“无住所”的劳动人民，在江户重新定居下来但是，自1820年收容被宣告判处驱逐出江户以上流放刑者以来，它开始变成执行自由刑的场所1841年由于水野忠邦进行天保改革，对于苦力的劳动，更加繁重，以致使苦力遭受刑罚性的痛苦例如在增加劳动收益的名义下，采取“绞油”等重体力劳动共结果，收容所不仅具有保安处分的性质，而且增添了色彩浓重的惩罚监狱的性质　　是否可以将这种具有半保安处分性质和半惩罚监狱性质的设施——苦力收容所，评价力日本“近代化”刑罚的发展呢？首先必须考虑的一个问题，就是 “近代化”刑罚的标准问题。

在刑罚方面来说，近代化刑罚要求体现人权思想和人道主义所以对于上面所说的阿姆斯特丹惩役监的评价，同样都存在着疑问因为人权保障，不以废除残酷刑罚作为前提，那是不能成立的，这是一个不可动摇的原则所以进行所谓自上而下的行政保安处分，着重进行？“感化教育”就可以评价为近代化刑罚，那是困难的　　三、明治维新制定监狱规章时期　　明治维新以后直至1908年公布监狱法为止，是日本刑罚制度的过渡时期在这个时期里，可以分为：（一）1872年以前——暂行刑律、新律纲领时期；（二）1872年制定监狱规章时期；（三）1882年修改监狱规章时期；（四）1899年修改监狱规章时期　　（一）1872年以前——暂行刑律、新律纲领时期　　这一时期，是废除江户时代惨酷刑罚和流放刑的时期它是日本刑罚制度走向自由刑和劳役刑为中心的过渡时期它在日本刑罚史上，由于采取了如下的一些措施，可以称做刑罚人道化的时期　　根据1868年10月30日公布的行政官916号布告，新政府刑事政策的根本方针，主要内容是大力限制磔刑，废除火刑和流放刑，变更流放刑地点等等同时，也规定了新政府《暂行刑律》的宗旨：“直到目前所发生的事件”，旧幕府处理公事的《御定书百条》，仍然有效。

　　继而在1870年3月20日，日本政府采取明、清律，制定了新律纲领新律纲领规定的刑罚为笞、杖、徒、流等五种刑罚，共20等级。