重整制度的比较考察.pdf

1 重整制度的比较考察 ——从信息和风险的角度切入 艾佳慧 提 要：基于一种比较法视野，本文对美、法、德等国的重整制度进行了简要考察，并 运用法律经济学的基本逻辑和思想， 从信息和风险的角度讨论了决定重整制度是否有效的几 个制约条件，总结出一个简单的重整制度有效性规律以此标准考察，由于欠缺拥有较高司 法能力和良好职业操守的法院系统， 忽略债权人自治、 缺少促进重整过程中有效信息交流的 现行法律规则可能会催发更多的司法腐败并激发债务人更多的机会主义行为 关键词：风险；信息；重整制度 一、引言 作为国际先进立法经验和破产程序的现代化标志，重整制度被隆重引入了 2007 年 6 月 1 日正式实施的《中华人民共和国破产法》 （第 8 章） 由于经济转轨时期的当代中国存在 大批处于财务困境的国有企业， 也由于当前并不太完善的社会保障体系， 很多人都期待重整 制度的实施能发挥其拯救破产企业、减少失业和维护社会经济秩序的预期功能因此，重整 制度的引进被视为新破产法最耀眼的创新亮点之一  作者艾佳慧，女，南京大学法学院副教授，北京大学法学博士，北京大学光华管理学院博士后，研究领 域为法律经济学、 法律社会学及司法制度， 代表作有 《司法判决书中 “双高” 现象的一种社会学解释》 、《 “禁” 还是“不禁” ，这是个问题》 、 《司法知识与法官流动》 、 《中国法院绩效考评制度研究》 、 《中国法官最大化什 么》等。

E-mail: jiahuiai2004@ 具体内容见《中华人民共和国破产法》第 8 章“重整”  “比如， “新企业破产法呈现十大创新亮点” ，资料来源于中国发展门户网，网址： http://www.chinainsol.org/Article-show.asp?Artical ID =1295. 访问日期：2007 年 10 月 6 日；陆琳： “新企业《中山大学法律评论》 第 8 卷· 第 2 辑(2010) 2 重整制度，是指经利害关系人的申请，在法院的主持和利害关系人的参与下，对已具破 产原因或有破产之虞而又有再生希望的债务人进行生产经营上的整顿和债权债务关系上的 清理，以期使之摆脱经营和财务困境，重获经营能力的特殊法律程序，本质上属于破产预防 体系的重要组成部分虽然自 20 世纪 70 年代以来，在世界范围内出现了一场从清算向 重整转向的破产法改革运动，但与具有悠久历史的破产清算和和解制度相比，重整程序 其实具有鲜明的时代性和美国性 首先，重整作为一种破产程序的历史并不长，即使从首次规定公司重整程序的 1898 年 美国破产法算起也不过百余年。

在理念的层面，重整制度在 19 世纪末的“粉墨登场” 在很 大程度上体现了国家对自由放任市场哲学的怀疑和反对； 在制度实践的层面， 市场失灵带来 的经济危机和商业凋敝急需一套能够有效挽救企业并使其重生的法律制度 因此， 在经济危 机的阴影下，破产法不仅是一个市场退出法，更应该是一个以社会利益为重的企业再生法 其次，作为当今一种在各国破产立法中具有普遍和当然地位的“现代化”程序，重整 制度其实具有极强的美国性 “由于不可忽视的经济实力的因素， 以及实用主义的立法理念， 美国破产法对两大法系的破产法都产生了深远的影响并引导了二战以后破产法发展的历史 潮流，其立法和判例往往成为其他西方国家的‘模版’ ” 而且不仅是西方国家，在全球 化和发展市场经济的大潮中，美国破产法也是诸多发展中国家学习的榜样而各国学习、模 仿的焦点当然就是号称能够使破产企业“凤凰涅槃”般获得重生的重整程序了 但一个具有时代性和地方性的制度实践何以成为席卷全球的立法潮流？各国制度移植 的“名”和“实”是否一致？如何不一致，是哪些方面不一致，又会分别带来什么样的制度 实践后果？其对我国重整制度的设计和实施又有什么启示和提醒？而且即便是被视为模仿 对象和移植样本的美国重整制度，其可能的制度“软肋”和“痼疾”又是什么，如何解决？ 对这些问题的探究和回答不仅有助于我们深入认识重整制度的“前世今生”和成败得失，将 重整背后的历史背景和深层动因合乎逻辑地展开、 梳理和讨论还有助于我们理解中国现行重 整制度中隐含的问题及其解决。

由于市场经济中主动或被动进入重整程序的破产利害关系人都是 “趋利避害” 的有限理 性人，由于重整制度中各方当事人之间严重的信息不对称（比如重整能否成功在很大程 度上依赖于申请重整的破产企业有无重建希望， 但该信息却基本上掌握在破产企业经理人手 中，不管是债权人或是法院都很难核实和鉴别） ，更由于重整过程中多种所有权人必然的利 益冲突以及以未来为导向的重整程序必然面临的市场风险和不确定性， 要实现制度设计者预 期的社会功能和目标， 重整制度的设计必须解决信息有效披露和多种所有权人之间的风险分 担问题正如张维迎所指出的， “法律的首要目的是通过提供一种激励机制，诱导当事人事 前采取从社会角度看最优的行动 ” 作为一种集体性的、 在资不抵债情形下展开的谈判程序，破产法制度创新的六大亮点” ，资料来源于国家发展与改革委员会网站，网址： 年 10 月 6 日；汤维建： “析新企 业破产法的九大创新“， 《中国审判》2006 年第 9 期；沈理平： “新《企业破产法》的制度创新” ， 《法制与 社会》2007 年第 4 期  该定义来自程春华： 《破产救济研究》 ，北京：法律出版社，2006 年，第 255 页。

 破产清算制度最早可以追溯到古罗马时期 从 “bankrupt” 的词源上进行考证 （该词源于意大利语 “banca rotta” ，其中“banca”是“板凳”之义， “rotta”是“砸烂”之义） ，我们发现在中世纪的意大利商业城市， 已经有了被人们遵守和认可的破产清算习惯和相应的社会规范（由于商人在市中心各有自己的板凳，当某 个商人不能偿付债务时，依照习惯，他额债权人就砸烂他的板凳，以示其经营失败） 和解的历史也与清算 类似 参见， Martin A. Fray, Warren L. McConnico B. Klein, R. G. Crawford, & A. A. Alchian, “Vertical Integration, Appropriable Rents and the Competitive Contracting Process”, Journal of Law and Economics, 21 Oct. 1978, pp. 297-326. 近年来被媒体报道的法院腐败案件可谓数不胜数一个对中国法院系统有可能存在一个高腐败均衡状 态的理论分析，参见何远琼： “站在天平的两端——司法腐败的博弈分析” ， 《中外法学》2007 年第 5 期。

10 求，由于缺乏法治传统，在“自生自发”的社会秩序生长缓慢从而不敷市场经济和工商社会 之用的前提下， 法律移植和规则上的 “拿来主义” 实际上拥有一定程度上的现实性和正当性 因此，上个世纪 90 年代法学界热闹的“本土资源”和“法律移植”之争其实并非“水火不 容” 对于以农业经济和村庄秩序为基础的乡土中国，强调本土资源和社会习惯当然无可厚非，而对于已经日渐融入世界市场、以工商经济为主轴的城市中国，吸纳和移植一些有助 于降低交易成本和提高市场效率的国外有效立法却也言之有理 虽然就长期而言， 乡土中国 也在慢慢市场化， 城市中国也在生发着一些属于自己的社会规范， 但 “本土资源论” 者和 “法 律移植论” 者眼中的中国分别是乡土中国和城市中国， 因而其视角和论点可能有所偏颇却是 可以成立的（虽然在理论和智识的层面上我们更看重和推崇前者） 由于我国在市场经济实践中积淀的经验还不多，更由于经济一体化和市场全球化时代 的到来（被大多数国家认可并实际履行的 WTO 规则就是明证） ，西方发达国家长期的制度实 践其实为我国的市场经济立法提供了一个低成本、 快速和潜在的丰富资源库 但就重整制度 的移植而言， 我们需要了解被移植制度的精髓和本质， 也要了解其固有的不足和问题。

因此， 以一种实用主义的态度借鉴和引进国外的先进立法有其必要性 但有效的法律移植却更看重 移植什么、如何移植以及如何根据本国的条件进行修正和完善 以此为标准，我国新引进的重整制度正是在移植什么和如何根据本国条件进行修正上 有所欠缺基于各国重整实践，也基于理论和逻辑，本文推测现有重整制度的实施可能会带 来高昂的社会成本，制度引进者预期的立法目标也可能化为泡影制度的有效移植（更一般 性的，制度的选择和设计）必须考虑制度所要影响的制度参与者的理性选择，考虑信息不对 称和不确定性的永恒制约， 并进而在考虑了现实条件的前提下制定或选择一些能够融合个体 理性和集体理性，或者激励相容（incentive compatibility）的法律规则这也是有效 机制设计的基本要求 （初审编辑：廖艳嫔） 相关的重要文献，参见苏力： 《法治及其本土资源》 ，北京：中国政法大学出版社，1996 年；何勤华： 《法的移植与法的本土化》 ，北京：法律出版社，2001 年；公丕祥： 《中国的法制现代化》 ，北京：中国政 法大学出版社，2004 年；高鸿钧等： 《法律移植与法律文化》 ，北京：清华大学出版社，2006 年。

 即激励相容是机制设计理论中的一个术语，是指在市场经济中，每个理性经济人都会有自利的一面， 其个人行为会按自利的规则行为行动；如果能有一种制度安排，使行为人追求个人利益的行为，正好与集 体或社会价值最大化的目标相吻合，这一制度安排，就是“激励相容”的 一个对机制设计理论的介绍，参见田国强： “经济机制理论：信息效率与激励机制设计” ， 《经济学（季 刊） 》第 2 卷第 2 期，2003 年 1 月，第 271-308 页。