浅析抵押权的转让.doc

浅析抵押权的转让内容提要：本文根据对抵押权及抵押权转让的概念和法律特征的分析，评析了抵押权转让的 生效要件、抵押权转让合同的生效、抵押权转让生效及转让法律效果中所涉及的各种实际问 题，并给出了解决方法，最后根据最高额抵押权与一般抵押权的不同，给出了最高额抵押权 转让的实现方案和法律后果分析关键词：抵押权 转让最高额抵押权 通知登记目前，随着专业处理债务追偿行业的出 现，债权转让以及从属担保物权的转让现象 也越来越多的出现，虽然我国法律法规对抵 押权的转让问题制定了相关的规定，但过于 简单，对实务操作的指导意义非常有限，而 且争议很大木文尽可能从实践需要和法理 的角度对抵押权转让的问题明晰一二，以期 引起抛砖引玉之效应一、一般抵押权的转让（一）抵押权转让的内涵抵押权转让是指存在抵押权利义务关系 的相对人之间，享有抵押权的抵押权人，将 权利的一部分或全部转让给抵押权利义务关 系之外的第三人，第三人接受抵押权，从而 抵押人向接受权利的新抵押权人履行抵押义 务的行为总称其法律特征如下：第一、抵押权转让是 指在不改变原抵押权内容的前提下，由原抵 押权人将抵押权转让给第三人出让权利的 主体是抵押权人；第二、抵押权转让的内容 是抵押权人对抵押人享有的权利；第三、抵 押权转让，受让的主体是特定权利义务关系 之外的第三人。

而权利相对义务的承载主体 是原抵押人；第四、抵押权转让成立，原抵 押权人和抵押人的权利义务关系解除，而受 让人作为抵押权人与原抵押人的权利义务关 系成立并生效，抵押人对受让人履行抵押义 务但是，不管抵押权如何转让，都不得增 加抵押人的负担，否则转让人或者受让人应 承担由此产生的费用和相关损失二）抵押权转让的条件抵押权设立的目的在于保障主债权的实 现，鉴于抵押权的从属性，因此虽然抵押权 可以转让，但抵押权的转让是具有条件的第一、抵押权的转让须与主债权的转让 同时进行抵押权人不得将抵押权与被担保的债权 分离单独转让给他人，而日己保留被担保的 债权抵押权单独转让将因违反抵押权从属 性原则而无效《物权法》第一百九十二条规 定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者 作为其他债权的担保债权转让的，担保该 债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或 者当事人另有约定的除外需要注意的是该 条有一项但书规定，即“但法律另有规定或 者当事人另有约定的除外气这条表明，抵押 权人在转让债权时，可以与受让人约定，只 转让债权而不转让担保该债权的抵押权，这 种情形大多发生在债权的部分转让时；也可 以是第三人专为特定的债权人设定的抵押， 在此情形下，债权转让生效时，该抵押权因 债权的转让而消灭。

但如果约定只转让抵押 权，而自己保留抵押权所担保的债权时，则 该约定无效，不发生抵押权转让的法律效果第二、抵押权与债权一同转让时，须具 备一定的形式要件1、通知抵押人我国合同法第80条规定：“债权人转让 权利的，应当通知债务人未经通知，该转 让对债务人不发生效力债权人转让权利的 通知不得撤销，但经受让人同意的除外根据上述规定，债权人转让债权时应对 债务人履行通知义务是没有争议的；但是， 是否应将抵押权的转让通知抵押人，一种观 点认为应根据该规定通知抵押人，一神观点 认为抵押权是从权利，随主债权的转让而自 动转让，不需通知抵押人本文认为，应根据抵押人与债务人是否 具有同一性而分别处理，当债务人与抵押人 是同一人时，在通知债务人转让债权时，不 需特别通知债务人抵押权的转让，因为抵押 权是担保主债权的从权利，债务人理所当然 知道债权的转让可能引起抵押权转让的后 果，在债权未得清偿的情况下，其应承担相 应的法律责任而当抵押人与债务人不具有同一性，而 是第三人时，债权人转让债权时应履行通知 义务因为，在未通知抵押人的情况下，仅 仅通知债务人的，抵押人并不知道债权发生 转让的事实；而且，根据诚实信用的原则， 作为抵押合同的当事人，债权人有义务履行 通知义务；另外，当债务人不履行债务时， 抵押人将承担为债务人清偿债务的责任，抵 押人可以依法行使债务人的抗辩权，如果未 获抵押权转让的通知则对其不产生抵押权转 让的效力。

在抵押权转让过程中对抵押人的 通知问题上需要注意以下问题：一、 抵押权转让由谁通知抵押人而发生 法律效力第一、有关债权转让通知的规定我国合同法第80条规定：“债权人转让 权利的，应当通知债务人，未经通知，该转 让对债务人不发生效力债权人转让权利的 通知不得撤销但经受让人同意的除外该 条已说明了债权人为债权转让的通知人第二、抵押权转让由原抵押权人通知抵 押人而发生法律效力类比债权转让通知的有关规定和民法学 理论，木文认为抵押权转让应由原抵押权人 通知抵押人而发生法律效力，通知过程中所 发生的有关费用和损失，在转让的当事人之 间没有明确约定的情形-卜，应当由原抵押权 人承担二、 关于抵押权转让通知的方式问题对于该问题，本文认为应当结合法律关 系对等，权利义务平衡和惯例等因素，遵循 原债权债务形式，是口头协议的，以□头通 知便可，但更赞成书面通知，以便形成纠纷 时有相关证据原合同权利是书面约定的， 应当用书面形式通知若法律法规规定特别 转让方式的，依法律法规的规定执行抵押 权转让的通知方式，虽然没有明确的条文规 定，但对待转让通知的形式与原权利义务关 系的表现形式相对应平衡为最符合其法律和 行为特征。

也能保证抵押权的有效转移，而 减少不必要的纠纷另外，由受让人进行通知或者由受让人 代转原抵押权人的书面通知的现象普遍存 在其效力如何呢？本文认为，由受让人进 行通知的情况，因受让人不具有通知债权转 让的主体资格，受让人进行通知不具有法律 效力；由受让人代转债权人的书面通知的情 况，因其通知的意思表示是由原抵押权人做 出的，履行通知义务的主体是原抵押权人而 非受让人，受让人只是通知传递方式中的中 介人，并不能因为受让人在转让法律关系中 的当事人地位，就否定原抵押权人做出的通 知的法律效力，因此，由受让人代转原抵押 权人的书面通知是具有法律效力的现实生活中，常有抵押人搬离原生活居 住的区域，或是拒绝签收转让通知的情形 债权转让公告是否是债权转让通知的方式 呢？根据目前法律规定，用公告的形式送达 法律文书以告知相关内容是法律赋予人民法 院及有关行政机关的权力而企业不享有该项 权力，债权转让公告的主体是企业时，公告 的方式不具有送达的效力目前通知的送达, 可以根据原抵押权人和抵押人之间的抵押合 同中有关送达的效力约定来认定是否送达 在此呼吁立法者能设计出更为合理有效的方 案，解决这一问题2^转让登记抵押权作为一种担保物权，应遵循物权 公示原则。

因此一般认为抵押权的转让（变 动）也应履行抵押权人变更登记手续，否则 抵押权的转让将不能对抗第三人变更登记手续主要包括两项内容，第一 是抵押权变更协议；第二是抵押权人变更登 记3、抵押权转让如果没有进行变更登记的 法律后果分析抵押权的转让是否必须重新办理抵押登 记手续或抵押权人变更手续对此存在两种 不同观点，一种观点如前所述认为：抵押物 一般为不动产，而不动产物权以登记为公示 方式，这也是各国的立法通例抵押权作为 一种担保物权，也应当遵循物权公示原则， 否则抵押权的转让无效另一种观点则认为: 抵押权转让的前提是抵押物已经办理了抵押 登记手续，是为了保障主债权能顺利实现所 形成的抵押权，若主债权转让，作为其从属 性债权的抵押权也随之转移，针对主债权而 设立的抵押权应当继续存在，无需重新办理 抵押登记手续或抵押权人变更登记手续本文认为，抵押权转让前，抵押合同已 经生效、抵押权已经设立，抵押权的转让是 在抵押权设立后抵押权人的变更，这种变更 并不从根木上改变抵押合同的效力，只是对 权利人的变更，对合同当事人产生影响，对 第三人影响有限，不影响交易安全，因此对 于抵押权权利人的变更只需依法履行通知义 务即可。

目前在我国抵押权登记部门不统一，而 且各部门登记手续要求不统一、地方个别法 定登记部门并不实际开展抵押权登记、或者 手续繁琐、实际收费高额，物权变动的公示 成本对于当事人来说负担确实过重，再加上 物权法的配套法规对于抵押权变更是否必须 办理变更登记的规定也不一致，如果硬性规 定抵押权变更非经登记不生效则无法保障被 担保债权受让人的合法权益，不利于债权的 合理流转、交易的安全和社会主义商品经济 的健康发展因此，木文认为，抵押权转让 无需强制办理变更登记或以是否办理登记认 定抵押权转让的效力，抵押权转让的登记问 题应由抵押权人选择行使但如果变更手续 简便、成本低，建议最好办理变更登记，以 减轻举证的压力和诉累三、抵押权转让的生效和法律效力（-）抵押权转让合同的生效《物权法》第十五条规定，当事人之间 订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物 权的合同，除法律另有规定或者合同另有约 定外，自合同成立时生效；未办理物权登记 的，不影响合同效力故抵押权转让合同， 除法律另有规定或者合同另有约定外，日合 同成立时生效，未办理物权登记的，不影响 合同效力二） 抵押权转让的生效当抵押权的转让符合抵押权转让的条 件，即抵押权的转让是与主债权的转让同时 进行的，并且通知了抵押人或者办理了抵押 权转让的变更登记时，根据《物权法》第十 四条规定，抵押权的变更自记载于不动产登 记簿时发生效力。

三） 抵押权转让的法律效力抵押权转让生效后，原抵押权人和抵押 人的权利义务关系解除，而受让人作为抵押 权人与原抵押人的权利义务关系成立并生 效，抵押人对受让人履行抵押合同义务对 于基于抵押权转让而给抵押人增加的损失和 费用，应当由抵押权人负担如果抵押权所担保的债权被分割或者 部分转让的，抵押权也被约定随主债权被分 割和部分转让的，受让抵押权的各权利人可 以就其享有的债权份额行使抵押权①最高额抵押权的转让根据《物权法》第二百零三条第一款的 规定，最高额抵押权是指，为担保债务的履 行，债务人或者第三人对一定期间内将要连 续发生的债权提供担保财产的，债务人不履 行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押 权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度 内就该担保财产优先受偿的权利一般认为最高额抵押权与一般抵押权相比具有如下特征②：第一、最高额抵押权所担保债权具有不 确定性;第二、最高额抵押权所担保的债权受 最高额制约;第三、最高额抵押权具有相对独 立性二、最高额抵押权的转让（一） 相关的法律规定担保法第六十一条规定，最高额抵押的 主合同债权不得转让《物权法》第二百零四条规定，最高额 抵押担保的债权确定前，部分债权转让的， 最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定 的除外。

木条是关于最高额抵押所担保的主 债权以及最高额抵押权转让的规定二） 最高额抵押所担保的主债权可以 转让担保法第六十一条规定：“最高额抵押 的主合同债权不得转让担保法这样规定 的主要考虑是，最高额抵押是对一定期间连 续发生的债权做担保，而不是单独对其中的 某一项债权做担保；而且最高额抵押所担保 的债权在担保期间内经常变更，处于不稳定 状态如果允许主合同债权转让，就要考虑 最高额抵押权是否转让、如何转让，以及如 果儿个债权分别转让给不同的第三人时，最 高额抵押权由谁行使、如何行使等问题在 当时我国市场机制尚未完善的情况下，为了 防止.经济生活出现混乱局面，保障信贷和交 易安全，担保法做出最高额抵押的主合同债 权不得转让的特别规定，是必要的但随着 我国市场经济的不断发展和市场机制的不断 完善，最高额抵押的主合同债权转让与否， 应当按照当事人意思自治的原则，由债权人 自己决定德国、LI本等一些国家的民法也 规定，最高额抵押所担保的债权可以依照债 权转让的一般规定进行转让因此，物权法 不再保留担。