“北雁云依”姓名权行政诉讼案中法律原则的适用探析.docx

北雁云依”姓名权行政诉讼案中法律原则的适用探析 　　 　　关键词：　行政诉讼; 法律原则; 法律适用; 　　Abstract：　As the foundation of morality and origin of values, legal principle is of independent law application value. The conditions precedent to the application of legal principle include: Legal principle is provable as general written legal norm, which makes it applicable as legal norm;No direct application of legal principle should be allowed if a relevant concrete rule exists;There may exist loophole or fallacy in syllogism;The application in individual case shall be limited to the extent necessary. In an individual administrative litigation, in addition to meeting the above general requirements, the methodological solution is to define the type of cases applicable with legal principle by discerning the characteristics of administrative acts and classifying hereby;and to infer the moral connotation of the legal principle under the analysis mode of "interpretative concept" and whereby confer the legal principle the qualification of "norm" and the logic of application. Further, it is important to adhere to the status of "substitution" of legal principle and respect the basic principle of administration by law. 　　Keyword：　administrative litigation; legal principle; law application; 　　作为中国首例姓名权行政诉讼, "北雁云依";案因在法律适用方面极具代表性而备受社会关注。

裁判者引入"公序良俗";原则论证私权行使边界, 进而认定行政行为合法, 为类案审理的法律适用开辟了新思路, 极具指导意义同时, 行政诉讼应依成文法裁判, 引用法律原则应严谨慎重, 适当抑制本文通过个案分析, 力求归纳出一般性规律及适用要件, 并发掘法律原则在行政诉讼法律适用领域的价值证成逻辑及方法路径, 以期对行政司法活动提供新思考 　　一、案情简介1 　　吕、张夫妻二人为新生儿取名"北雁云依";, 并以此名前往济南市公安局历下区分局燕山派出所 (以下简称派出所) 申请户口登记派出所以"子女姓氏应随父或者母姓, 否则不符合办理出生登记条件";为由拒绝吕某认为派出所侵犯其女儿合法权益, 根据《婚姻法》和《民法通则》关于姓名权的规定, 请求法院判令确认派出所的行为违法派出所则认为, 《民法通则》虽规定公民享有姓名权, 但不明确;而《婚姻法》第22条规定子女可以随父姓或随母姓, 没有规定可以随第三姓;行政机关应当依法行政, 法律无规定的, 行政机关不能实施此外, 姓名权和其他权利一样不可滥用, 应受限制新生婴儿随父或母姓是中华民族的传统习俗, 符合姓氏文化本意, 且全国各地公安机关都秉持子女应当随父姓或者随母姓的统一标准。

　　法院裁判认为:根据立法机关针对本案作出的《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国民法通则〉第99条第1款、〈中华人民共和国婚姻法〉第22条的解释》规定:"公民依法享有姓名权公民行使姓名权, 还应当尊重社会公德, 不得损害社会公共利益公民原则上应当随父姓或者母姓有下列情形之一的, 可以在父姓和母姓之外选取姓氏: (一) 选取其他直系长辈血亲的姓氏; (二) 因由法定抚养人以外的人抚养而选取抚养人姓氏; (三) 有不违反公序良俗的其他正当理由少数民族公民的姓氏可以从本民族的文化传统和风俗习惯";吕某主张的理由不符合"有不违反公序良俗的其他正当理由";首先, 从社会管理和发展的角度看, 子女承袭父母姓氏有利于提高社会管理效率, 便于社会关系辨识若允许姓氏随意选取、恣意创设, 必将给社会管理带来负担, 增加管理风险其次, 姓氏系先祖所传, 体现血缘传承与沿袭, 承载了对先祖的敬重、对家庭的热爱等, 暗含伦理秩序和文化传统如果放任公民随意选取甚至自创姓氏, 会对文化传统和伦理观念造成冲击, 违背公序良俗原则再次, 公民在父母姓氏之外选取姓氏, 主要源于抚养关系变动、有利于未成年人身心健康等情形。

本案中父母仅凭个人喜好愿望自创"北雁云依";的姓名并申请办理户口登记过于随意, 不符合法律规定最终, 法院判决驳回原告诉讼请求该判决生效后, 因在行政诉讼法律适用方面呈现出的特殊性及开创性, 极具典型意义和探索价值而入选最高人民法院指导案例 　　二、法律原则适用于行政诉讼基本要件 　　法律原则是法律规则的道德基础与价值本源, 在弥补成文法缺陷、填补法律漏洞方面意义重大, 实务界对于法律原则的司法适用也在不断尝试和探索中通常, 私法领域中法律原则适用更多一些, 而在刑法领域一般并不允许运用法律原则来矫正规则或弥补漏洞, 作出不利于人权保障的判决[1]39-40在行政诉讼领域, 法律原则能否适用仍值得商榷, 既取决于行政诉讼法律适用的一般规定, 又受限于个案类型 　　(一) 行政诉讼法律适用之立法规范 　　行政诉讼法律适用, 是指法院按照法定程序, 将法律、法规 (或参照规章) 具体运用于各种行政案件, 从而对行政机关具体行政行为的合法性进行审查的专门活动[2]有法可用是前提, 既需要"诉讼程序";为保障, 又需要法律法规作裁判概言之, 行政诉讼中存在两种法律的适用:一是有关审判规则方面的法律 (如行政诉讼法) , 二是判定行政行为是否合法的法律 (通常所说的行政法) [3]。

两种法律交互适用, 各得其所如《行政诉讼法》及司法解释本身系属审判规则, 但其就案件审理中"行政法";的援引也有明文规定, 具体类型包括法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、司法解释、规章、其他规范性文件2在行政诉讼中直接将法律原则作为判定具体行政行为是否合法的标准缺乏法律依据, 也违背了行政诉讼的基本法理和依法行政原则但是法律原则并非不能作为行政诉讼裁判的理论支撑, 其正当适用应符合一定的内在规律, 具备某些实质要件, 且必须是作为行政诉讼成文法律的有限补充出现 　　(二) 法律原则适用之属性判断 　　法律原则内涵抽象, 外延丰富, 识别其属性特征是司法适用的关键法律原则个案适用的先决条件是其能完成"规范性证成";, 从而获得同法律规则相同的法律适用资格, 实现"可诉性";及"裁判性";塑造法律原则的"规范性";意涵有三:一是就形式渊源而言, 法律原则可追溯至神明启示下人对神的承诺及相互契约规范;二是就内容而言, 其蕴含某种价值理据和承诺;三是就规范特征而言, 法律原则呈现出可普遍化、可规约性和可证立性[4]132基于法律原则在形式渊源和价值理据方面天然具备的固有特征, 故属性判断可精炼为规范特征的审视。

遵照不同分类标准, 有学者将法律原则的存在样态分为明定的法律原则、隐形的法律原则[4]133, 或者分为作为法律明文规定的原则、作为法律基础的原则和作为法哲学基本价值的原则[5]围绕"原则是否以法律的明文规定而存在";的核心标准, 也可分为"实定的法律原则";和"非实定的法律原则";对于实定的法律原则可依据规范固有的"指导、评价、裁判";等三项功能来完成其"规范性";证成而对于非实定的法律原则, 则需要从原则是否与社会生活中的主流道德和价值判断相协调、是否与法律精神在逻辑上具有一致性、是否具有内容上的确定性、是否能够得到普遍化的适用及相当的不变性等四个方面进行判断, 只有同时满足四个条件, 才能获得与实定的法律原则同样的地位, 作为法律规范的补充适用于个案中[6]通过对法律原则分类甄别、演绎推理, 进而确定其是否能够成为裁判规范, 是对法律原则司法适用的属性判断 　　(三) 法律原则适用之规则优先 　　法律原则适用以承认法律规则具有适用上的优先性为前提在裁判个案时, 如果已有法律规则的明文规定, 并适用该规则与运用法律原则均能获得同一结论时, 应迳行适用该法律的明确规定, 不得置规则不顾而运用原则, 即学界所称的"禁止向一般条款逃逸"; [7]。

其内在要求是, 只有在"穷尽规则而不能";时方可适用法律原则理由有三:其一, 在结构上, 与原则相比, 法律规则有着相对明确的假定、行为模式和处理后果, 更有利于提高司法的可预期性和确定性其二, 在内容上, 法律原则是模糊的, 法律规则是确定的, 确定的法律规则优先适用, 更加符合立法预期, 提高司法效率和权威其三, 在价值实现上, 法律原则体现的是道德和价值评判, 富有多元化和争议性特征, 而法律规则是以明确固定的规范规束公民言行, 力求实现公平、正义、效率、秩序, 尤其维护了法律的安定性价值"法律的安定性包括三个要素:实证性、实用性和不变性实证性作为法律安定性的首要条件, 要求法律必须尽可能精确地予以规定, 尽可能少地使用不确定的法律概念、概况条款, 否则容易导致歧义和争执";[8]优先适用法律规则是法治的本质要求, 既可为解决问题提供明确、具体、可预期的法律判断和指引, 又可最大程度避免法官以法律原则适用之名滥用裁判权, 减少个案裁判对法律体系稳定性的冲击 　　(四) 法律原则适用之逻辑空间 　　法律适用方法论的公式是"从已知的法律规范和事实情况中推导出结论的推理模式";[9]严谨周密的成文法规则是司法制度运行的关键, 将行为模式置于成文规范中, 必然推导出某一确定结论。

解析其演绎逻辑模式, "整个审判过程被框于学究式的形式逻辑三段论式中, 即:成文法规是大前提, 案件事实是小前提, 案件的判决则是推论出的必然结果";[10]立法的应然预期是法律尽可能全面、完整, 为法律适用提供一个完整而封闭的"小前提大前提结论";的逻辑论证现实却是立法者不具备绝对的理性和足够的智识, 也囿于文意表达的固有缺陷, 成文规范不可避免存在局限性、滞后性既定的法律规则与纷繁的案件事实之间无法建立起绝对封闭的"涵摄";关系, 小前提与大前提无法完全接洽, 甚至有时针对个案面临"无法可依";的窘境, 这时需要法律原则发挥作用换言之, 正是法律适用逻辑推理三段论存在间隙, 才造就了法律原则适用的可能与必要也只有在个案的法律适用出现逻辑漏洞和缺陷时, 才可以援引法律原则 　　(五) 法律原则适用之必要限度。