简析社会转型中的正当防卫界限.doc

简析社会转型中的正当防卫界限正当防卫制度作为一种古老的辩护制度，是法治国家对暴力垄断权的例外，是对不法侵害公力救济缺位的弥补，是构筑多元化的社会纷争解决模式之一我国1997年刑法第20条正式确立了正当防卫制度，明确了正当防卫的构成基础然而，司法实践中对正当防卫制度的理解与运用总是与社会期待相去甚远如2014年7月2日大学生涂某见义勇为造成侵害人轻伤却被深圳南山公安机关以故意伤害罪刑事拘留的事件，舆论顿时一片哗然，感叹好人难做不如不做，严重损害了法律的公信力究其根源，我国正当防卫界限理论构造存有弊端 一、实证考察 (一)正当防卫的界限 正当防卫制度研究的首要问题便是正当防卫界限的判断，把那些表面有罪，实际无罪的行为通过一系列的方法甄别出来，进行合法的肯定，从而准确区分罪与非罪 1.我国的正当防卫界限我国刑法第20条宏观上确立了正当防卫制度，回答了什么是正当防卫、防卫过当和无限防卫权等问题结合刑法条文，学界对正当防卫成立的条件进行了许多探讨，形成了风格迥异的理论学说，例如四要件说、二类要件说等学术观点马克昌教授认为成立正当防卫行为必须同时满足以下五个条件:第一，正当防卫基础条件是必须有不法侵害的发生，如果不法侵害并不存在，那么防卫行为就有可能构成假想防卫，应当据行为人罪过承担相应的刑事责任。

第二，正当防卫时机条件必须是不法侵害正在发生如果不法侵害己经结束，那么防卫人还继续采取防卫行为，造成不法侵害人损害的，就要承担防卫不适时的刑事责任第三，正当防卫对象条件必须是对不法侵害本人实施，并以造成不法侵害人的人身损害来实现防卫目的，不主张对物或者第三人进行防卫，如果是对物进行防卫的，则可能构成紧急避免而不是正当防卫第四，正当防卫主观条件是防卫行为须出于防卫意识防卫意识又包括防卫认识和防卫目的没有意识的防卫行为不可能构成正当防卫比如防卫挑拨、互相侵害、偶合防卫等行为就是此类第五，正当防卫行为限度条件就是防卫行为不能超过必要的防卫限度，否则就会造成新的损害，侵害法益并为我国刑法所禁止由此可知，我国通行刑法理论对正当防卫行为的界定遵循的是一个平面耦合式的逻辑五要件结构，一荣俱荣一损俱损，缺一不可这种观点在倡导严格国家刑罚权优先的价值导向基础上，试图寻找国家、防卫人、侵害人三位一体的法感情平衡点，从防卫行为的主观意图、客观行为、防卫时机等要件对正当防卫界限进行正面周延式建构，看起来完美无缺 2.外国的正当防卫界限正当防卫制度在外国刑法中颇有渊源如印度的《摩奴法典》第35条规定:公然或私下杀死企图进行暗杀的人不构成杀人罪。

这是以暴易暴具体来说，以德日刑法为代表的大陆法系正当防卫制度主要是从正当防卫侵害方面和防卫方面的条件进行规定的，同我国正当防卫制度在内容上有许多相似的地方，但在功能上不一样众所周知，大陆法系正当防卫制度一般是作为犯罪三阶层理论中的违法性排除事由进行规定的，而我国将其作为犯罪排除性事由进行规定英美法系中正当防卫制度，作为犯罪抗辩事由之一，防卫类型包括了人身防卫、财产防卫、执法防卫等类型，不同类型的正当防卫界限有不同的划定侧重点，但大体上包括了前提条件之不法侵害、时间条件之正在进行、对象条件之不法侵害者本人、主观条件之正当防卫意图、限度条件之不能滥用暴力等 普通法系下正当防卫界限与大陆法系相比有所不同首先，两者性质不同大陆法系的正当防卫制度是作为公民一项基本权利加以规定的，而前者是强调作为违法抗辩事由进行设计的其次，两者对防卫意识要求不同大陆法系认为正当防卫主观方面应该是防卫意识和防卫行为的统一，防卫行为不能偏离防卫意识，否则可能涉嫌假想防卫或者是防卫过当;但前者只要防卫人能合理相信为避免不法侵害而使用这种暴力是必须的就可以了，即使发生了认识错误，只要你有足够理由确信防卫行为是必要的也能阻止违法，不存在假想防卫等问题。

其三，两者限制不同大陆法系认为正当防卫是正对不正的宣战，法律鼓励公民积极进行正当防卫，只要满足正当防卫要件，公民在任何时候都可以进行正当防卫;而普通法系认为正当防卫必须是在不法侵害积极进攻，防卫人迫不得己的情况下才能进行，即所谓撤退主义的防卫理论 综上所述，正当防卫行为界定，虽然不同的法系都有着自身的侧重面，但两者在价值观上都主张严格限制私力救济的范围，倡导公权力暴力垄断地位的既定立场，在界定的方式上都主张对防卫界限进行正面描述，表征为正当防卫行为应当满足什么才能符合什么的语言范式在界定的表象效果上，都具备了正当防卫界限说明的逻辑周密性和法效果的可期待性 (二)我国正当防卫界定的司法困境 制度设计的有效性从来不是立法甚或法理论本身应然的展开，而在于它是否能真实有效地回应社会需求和民众法感情的期待，表征为常识、常情、常理我国正当防卫界定理论从完美的纸张正义到丰满的现实正义明显还有距离 1.把正当防卫行为认定为犯罪行为根据正当防卫界定通说，防卫行为必须要有主观防卫意识，缺乏主观正当化事由的行为是不可能认定为正当防卫的，那么怎么来界定这种主观防卫意识呢?一般观点就是要求防卫人同时具备防卫认识和防卫意图。

例如甲与乙因为生活琐事发生争吵，甲先对乙实施暴力，乙还手将甲打成轻伤司法实践中对这种案件，基本上认定甲与乙是相互斗殴的行为，乙应当构成故意伤害罪理由是甲乙是相互斗殴的行为，乙缺乏了主观防卫意识，从而否定正当防卫成立的可能性但若细究，这种认定是完全没有根据的，乙的行为应当构成正当防卫司法机关不能把乙的防卫意识偷换成斗殴意识，乙对甲的不法侵害行为进行反击的过程中，不可避免会伴随相应的伤害意识，但这种伤害意识是制止不法侵害的意识而不是故意伤害对方的意识，况且司法机关在无法区分防卫人到底是防卫意识还是伤害意识时候，应当根据疑罪从无的原则进行判定，不能定乙的故意伤害罪由此可见，将原本正当防卫行为定为犯罪行为的理念根源是机械理解正当防卫界限理论中的防卫意识，路径根源是要防卫人证明存在主观正当化意识这样一个要有的主观前提，证明有是困难的，更何况是主观上的有，那更是拔高了证明标准很明显，司法机关理想中的防卫意识是防卫认识和防卫意图同时兼备的理想状态，而现实情况中不法侵害不会等你考虑好了纯正的防卫意识才发生，更多的时候是完全没有征兆的过分强调防卫意识但最后却不能弄明白什么是防卫意识、如何证明防卫意识，不能不说是一种遗憾。

申言之，基于兴奋、愤怒等进行防卫行为，难道不应当得到人们充分考虑吗? 2.把正当防卫认定为防卫过当根据正当防卫界定通说，如果防卫行为超过必要限度造成重大损害的，就会被认为是防卫过当，防卫人要承担刑事责任很显然，在这个界定标准中，什么叫必要限度，谁来衡量这种限度，一个立法者都持模糊态度的限度问题，叫司法者情何以堪呢?[#]例如甲乙因生活琐事发生冲突，甲用拳头将乙面部打伤，乙随手就拿起身旁的铁撬杠将乙头部打伤经法医鉴定，甲的伤情为轻伤法院认为当甲只用拳头发起不法侵害时候，乙却拿起武器制止不法侵害，造成甲轻伤的危害结果，被告人行为属于防卫过当，构成故意伤害罪这种认定是错误的理由是侵害人甲只是赤手空拳实施不法侵害行为，那么乙就不应该使用武器进行防卫的司法假设是完全不成立的生活常识告诉我们，在对方进行暴力不法侵害时，只有通过更加暴力的手段才能制止其不法侵害，而不可能通过相同甚至更加轻微的手段来制止，比如某人打你一巴掌，你不可能仅仅还给他一巴掌来制止侵害，结局是你们将互相持续挨巴掌，这种假设很明显是可笑的，也会伤害更多的法益正是由于我国现行正当防卫界限理论对正当防卫在限度上的模棱两可，使得许多正当防卫行为最后都被蹊跷地认定为防卫过当行为。

这样，公民在不法侵害面前束手束脚，防卫变得畏首畏尾，间接鼓励了不法侵害行为，最终，司法公信力被削弱，公民人权被践踏 我国正当防卫界限立法及其理论设计，强化了防卫人的防卫义务，扩大了防卫人的防卫负担，将司法实践中许多实质无罪的合法行为演变成表面有罪的犯罪事实，而区分罪与非罪是刑法功能之一，使得制度设计的效果背离了本来的初衷善恶本是一念，天涯甚或咫尺，基于多维度的我国正当防卫界限立法及其理论的反思，就尤为必要 二、理念反思 (一)文化视角 一个民族的生活创造它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论文化是国家法制发展的血脉，不管你爱或不爱，它都在那里，不逃不避任何立法得失反思都要以文化为背景并以正在发生的文化展开纵观中国社会发展史，国家政治始终是历史的主旋律，封建统治者宣扬穷则独善其身、达则兼济天下的家国情怀，要求人民有齐家治国平天下的忧患意识长期以来，政治、国家挤压着市民社会的发展空间，公权力膨胀、私权力萎缩的侏儒现象在中国传统社会长期存在司法实践中，政治权力绝对优越的文化传统势必给司法人员造成这样一种印象，那就是公权力才是社会纠纷解决的唯一路径，因而习惯性地排除其他力量的介入。

比如公民遇到不法侵害时，司法机关便会习惯认为，人们应当把不法侵害事实报告给司法机关或者单位，而不是肆意进行防卫，如果人们没有这样做，便会认为他的行为是对政治权力的藐视同时，如果他们还进一步对不法侵害人实施暴力损害的话，那更是对国家刑罚权的僧越了而这正是上文中由普通矛盾引起的不法侵害，当防卫人实施防卫，却屡屡被当成是相互斗殴，否认其防卫行为合法性的文化根源对公权力恣意的限制和对私权利的保障本是现代良法的基本特征之一然而遗憾的是，我国现行正面耦合式的正当防卫界定标准却在一定程度上迎合了公权力优越的文化传统，从正面规定的防卫意识、防卫基础等等限制条件就是明证本是充当社会私权利保障利器的正当防卫制度却在司法实践中被异化，其根源就在于传统政治权力优越文化对其浸透过深然而，一个社会政治权力如果足够强大的话，法治也便不复存在，申言之，如果改变一个国家文化传统会无比艰难的话，那么对现行正当防卫界限界定标准的反思就是大势所趋了 (二)体系视角 所谓犯罪论体系是指基于一定的原理和方法，将犯罪成立的要素加以系统化，使其能够达到一定的目的而形成的知识理论体系就我国刑事立法而言，规定犯罪基本问题都在刑法第2章，从刑法第13条到31条共19个法律条文。

其中刑法第20条规定了正当防卫制度就我国刑法理论而言，马克昌教授在其主编的《犯罪通论》中将我国犯罪论体系归为3编:犯罪构成、犯罪形态、排除犯罪性事由由此观之，无论是我国立法还是刑事理论都将正当防卫制度作为犯罪论体系的一部分进行规定和研究这在体系上使得我国正当防卫界定理论陷入困惑首先，从逻辑角度来看，犯罪论体系要解决的是行为入罪的问题，以确定行为人的刑事责任和刑罚，而正当防卫制度解决的是出罪问题，以使行为人免于受到国家刑事法律追究当致力于除罪化的正当防卫界限理论上面还存有个上位的犯罪论体系的大前提的，人们对其功能发挥便有了怀疑的理由其次，从国家和公民互动角度来看，犯罪是国家对严重暴力行为的界定，凸显国家公权力的干预，而正当防卫制度是基于公权力的缺陷而例外地允许私力救济存在的制度表征，如果把代表不同权力谱系的制度杂糅在一个犯罪论体系下，必定会伤害其中一方制度设计的初衷最后，从犯罪和控制的关系来看，法谚云无犯罪，则无刑罚，刑罚则是对犯罪控制的手段，而正当防卫又何尝不是一种控制呢?只是两者展示的面貌不同而己如果说，刑罚是对犯罪控制的事后调节，那么正当防卫则是对犯罪遏制的事中调节;刑罚是法律正义程序价值的彰显，正当防卫是法律效率价值的传递。

将本是对犯罪控制的正当防卫制度规定在犯罪论体系之下，是非曲直，不证自明 (三)现实视角 理论无高低之分，只有符合与否之别良好的理论必须建立在客观实践上，脱离实践的理论只不过是自身逻辑的陶醉改革开放以来，我国面临从计划。