我国宪法实施问题研究.docx

我国宪法实施问题研究摘要：宪法实施的要义在于基本权利能得到实践基本权利的"客观法";面向为政治共同体设定了两项义务， 即以其内在价值为运行规则以及为基本权利的实现提供条件在民主国家， 公权力的基本运行规则是由法律来确定的， 那么宪法审查制度就成为检验上述两项义务是否得到落实的试金石目前， 我国的宪法监督制度尚没有得到良好的运行， 即第二项义务的实践脱离了第一项义务的约束， 宪法实施仍具有保守色彩， 而这正是"革命宪法";和"改革宪法";背后的"进步史观";与施密特式制宪权理论在现实中的影像然而， 改革的持续推进不断消解着上述观念的物质基础， 且与之相伴的则是公民基本权利"主观面向";的夯实， 而这又有助于第一项义务约束力的回归于是， 物质上的变迁和理念上对"制宪权";规范性的注入最终使得宪法实施具有了现代性的契机　　　　关键词：宪法； 宪法实施； 宪法监督； 立法法；　　　　一、引言　　　　《宪法》 （1982） 第六十二条第 （二） 项规定， 全国人民代表大会行使下列职权：监督宪法的实施由此可以看出， 宪法实施和宪法监督是两个相互区别的概念其中一个明显的区别就是时间的前后， 易言之， 宪法实施在前， 宪法监督在后。

对于何为宪法实施， 首先要明确何为"宪法";.而对于这两者的关系， 夏勇教授做过一个着名的区分， 即"革命宪法";"改革宪法";和"宪政宪法";[1]5."宪政宪法";与前两种宪法的区别不仅在于所处的时间段上， 更在于对宪法的认知上"革命宪法";和"改革宪法";是一种"政权合法性认定书";[2]35和"已取得成果的确认书";, 它的正当性虽然有规范效力的支撑， 但更多的是来源于政治背书与之不同， "宪政宪法";本质上是一种"法律";, 它的效力主要来源于对"人的尊严的尊重";以及"规范的自主性";[3]36.但不论是哪个观点， 宪法是一种所谓的"政治法";这个认知大概是各方都能接受的　　　　纯粹法学代表人凯尔森认为， 法的效力与实效性不能等同视之， 实效性虽然不是效力的依据， 却是效力的条件换言之， 某种法秩序如欲不失去其效力， 必限于其有实效[4].宪法作为"政治法";, 其效力表现在基本权利的规范性， 其"实效性";则表现为宪法对政治生活 （特别是政治框架） 的价值引导和规范事实与规范通过一定的载体进行互动， 而这个载体根据对宪法的不同认识而呈现出差异　　　　当下中国正在经历着剧烈的社会变革， 与之相伴随的是国家机关之间， 国家与公民、公民与公民之间关系的日新月异。

在这个背景下， 宪法如何对整个社会进行价值引导和行为规范成为宪法学亟待解决的命题本文试图通过对基本权利的落实情况进行分析， 得出宪法实施的效果并不明显， 并探讨这种现状的原因， 进而通过现实实践和理论的支撑指出当下的宪法实施困境并非无解， 从而探寻从"改革宪法";向"宪政宪法";转向的线索　　　　二、宪法实施之客观法面向基础　　　　（一） 基本权利的双重面向　　　　宪法的规范性来源于公民的基本权利在当代德国宪法的理论与实践中， 基本权利被认为具有"主观权利";和"客观法";的双重性质[5]21.这样的解释内嵌着这样一个结构， 即政治体与公民的对立和相依主观权利是指公民得向政治体主张作为或不作为， 而客观法则主要指基本权利构成了一套价值秩序， 并进而对政治体施加了一种保护义务根据林来梵的分析， 在宪法条文中， 有关国家总体秩序的纲领、国家组织规范、公民基本义务条款以及附则都能得到较好的实施， 而基本权利的保障等往往属于"有待得到有效实施的宪法条款";[2]27-30.从表面上看， 基本权利的"客观法";功能得到了更好的实施， 而主观权利则没有得到很好的实施　　　　主观权利包含两种权利， 即防御权和受益权。

防御权包含了两层涵义：一是个人得直接依据宪法上的基本权利条款要求公权力主体为或不为一定的行为；二是个人得请求司法机关介入以实现自己的要求《宪法》 （1982） 第三十六条规定"任何国家机关、社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教， 不得歧视信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民";.这一款指出公民具有请求国家机关停止侵犯其宗教自由的权利与此类似的还包括《宪法》 （1982） 第三十七条、三十八条、三十九条和四十条防御权功能是基本权利最为原始和最为核心的功能， 它背后的理论基础是"人本和自由";[1]6.人本是指一切为了人， 为了一切人；而自由则是维护人的尊严和福祉基本权利是这一普遍道德的具体形式， 并因此成为普遍规范与此相并列的是"受益权功能";, 它是一种公民要求国家积极作为的请求权《宪法》 （1982） 第四十一条、第四十五条对此有所规定但是， 一般认为公民不能直接依据宪法的规定， 而是需要在立法机关通过立法明确了国家给付的具体内容后， 个人才有权依据法律规定请求国家积极地作为因此， 在主观权利中， 以"防御权功能";为主， 而其实效性的保障则有赖于违宪审查制度我国目前还没有此类制度， 与之相类似的是行政诉讼制度和宪法监督制度。

　　　　基本权利作为"客观法";的基本涵义是：基本权利除了是个人的权利外， 还是基本法所确立的"价值秩序";."这一秩序构成立法机关建构国家各种制度的原则， 也构成行政权和司法权在执行和解释法律时的上位指导原则";[5]25它是整个社会共同体的价值基础基本权利不仅是公民对国家的请求权， 更重要的是其内涵着一种客观价值， 它的客观性衍生出了"超越性";, 其扩散到了整个社会领域基本权利构成国家机关一切行为的准则， 它的价值扩散作用很大程度上依赖于国家的权力运作一切公权力都要受此"客观价值";的约束， 时刻以基本权利作为其考量因素， 运用一切可能的手段去促进和保障基本权利的实现因此， 总体来讲， 基本权利的"客观法";功能给予了国家机关两项义务， 即以"基本权利";为运行准则和为基本权利的实现提供条件具体到后者， 则主要包括"制度性保障";"组织与程序保障";以及狭义的保护义务根据郑春燕的分析， 我国宪法规定的基本权利大都属于"客观法";[6], 而其最直接的表现就是条文的数量， 如《宪法》 （1982） 的第三十三、三十六、四十、四十二、四十三、四十四、四十五、四十六、四十七、四十八、四十九和五十条。

　　　　（二） "客观法";的理论基础争议　　　　学界对于基本权利"客观法";功能抨击的主要观点是， 对"客观法";功能的强调可能会压抑基本权利作为"防御权";的功能， 从而使基本权利丧失根本价值"客观法";功能预示了一种"国家主义";, 将国家看作能够为基本权利提供有效保障的积极力量， 强调国家在保护和促进个人权利上的正面作用但是， 一方面， 国家的作用往往都是两方面的， 即保障和侵害但更重要的是另一方面， 基本权利的"客观法";功能的实效性不能得到有效的监督对此， 有的学者主张"客观法的‘再主观化’";, 并认为， 如果想避免权利与义务间的断裂， 唯一的选择就是从保护义务条款中导出保护性权利这与行政诉讼制度中对"客观诉讼";的探求有着内在的关联　　　　但是， 基本权利的"客观法";功能并不等于"国家主义";, 它毋宁是强调国家要为公民基本权利的实现创造条件， 其本身就是一种要求国家为了公众福利积极作为的期望， 并对国家积极地干预社会生活的权力进行正当化其实， 不论是否制定或存在宪法， 政治体都是存在的梁治平认为， 战争是国家产生的主要原因， 因为通过战争能够积累政治权威和政治权力， 进而构建政治秩序[7].《左传》上说， "国之大事， 在祀与戎";.戎， 自然是指战争。

法治的本质涵义在于对一个至高无上"存在";的膜拜， 它高于人间的任何"存在";, 包括政治权力宪政是法治在公法领域的具体表现， 它所期望的是对现存的政治秩序的正当性进行阐释并进行规范需要注意的是， 近代法律中的"人";是源自经济学中理性经济人的假设， 是"利己的、理性的、运动着的";, 是"自由和平等";的人但是孙笑侠指出， "世界各国劳动力市场的供求关系总是处于不平衡的状态， 无数人为了生活不得不签订由企业单方面决定内容的合同以获得维持生活所必需的财物于是， 法律中的‘人’的形象发生了改变它由抽象地认为人是自由行动的立法者， 具有平等的法律人格， 转变为对人的法律人格予以具体理解， 承认由于人在各方面的不平等而造成这样的现象：有些人因富有和强势而享有自由， 有些人则由于穷困、弱势、不理性而不能享有这些自由， 因而需要予以特别关照和保护法律中人的形象从理性的、强而智的人转变为在一定程度上弱而愚的人， 而这也是现代法治国家发展的必然因此， 在某些领域， 法律父爱主义的存在是合理的";[8]."父爱主义";又称"家长主义";, 分为软父爱主义和硬父爱主义软父爱主义的核心是， 只有"真实"; （即那些在认知上和意志上没有欠缺） 的决定才值得尊重。

它只对受到削弱的决定进行限制和干预硬父爱主义是指管理人出于增加当事人利益或使其免于伤害的善意考虑， 不顾当事人的主观意志而限制其自由的行为"父爱主义";在解释基本权利的"客观法";功能施加于国家的两项义务中第二项方面， 具有很大的解释力， 认为国家作为一个绝对意志能够超越所有其他意志， 从而拯救社会中处于弱势地位的群体不过， 单纯这样还是不够的中国古代的"仁政";"民本";思想都可以做到这一点， 但是国家都没有长治久安， 也都没有逃出"治乱循环";的周期究其原因， 就是没有关照到第一项义务， 即以基本权利所体现的价值为运行准则　　　　任何一个政治秩序都具有为民谋福利的功能， 但是宪政秩序的不同在于， 即使是为民谋福利也要遵守一定的规则， 并且更重要的是， 这样的行为还要受到宪法的监督在现代社会， 法律以及以法律为基础的法律体系成为执政者治国理政的主要依凭不论是政治制度的组织框架， 还是政府治理社会的具体行为都需要由法律来作出规定法律与政治不同， 它是一种"条件模式"; （而政治是"目的模式";） , 一定的组织和行为通过符合一定的条件从而具有了一定的合法性那么相应地， 对这种组织设立和行为的监督也是通过判断其是否符合"一定的条件";来判断其合法性的强弱。

宪法监督制度作为一种监督法规是否符合宪法、法律的制度， 通过对它的考察可以窥见我国对基本权利"客观法";功能第二项义务的实施情况　　　　本文限于篇幅， 将仅通过对宪法监督制度的运行情况及其背后原因的分析， 试图窥见我国宪法实施的不同面向至于基本权利的"主观权利";面向， 由于我国司法机关并没有宪法解释的法定权力， 其主要的审查和救济往往由行政诉讼制度来进行， 对此的研究已经汗牛充栋， 故本文在此不做论述　　　　三、宪法实施"保守";的制度表现　　　　宪法作为一种"政治法";所内含的是政治与法的交汇， 亦言之， 面对现存的政治秩序， 法律要用自身的价值追求和公民对自身的信仰来规训政治权力当然， 这个目的的达成需要多种因素的交互作用， 如市场经济的发展使人们意识到规则的重要性以及对政府参与经济活动行为规范化的期待， 并且如此多变量的存在也会使得达到这个目标的困难性增大我国宪法监督制度的运行表现了当法律与政治交汇时， 法律是如何"退缩";和"主动缴械";的对此， 笔者将从"审查主体";"审查对象";"审查方式";以及"审查程序";四个方面来论述　　　　审查主体， 是全国人大和全国人大常委会《宪法》 （1982） 第六十二条规定， 全国人民代表大会行使下列职权： （二） 监督宪法的实施； （十一） 改变或者撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定。

《宪法》 （1982） 第六十七条规定， 全国人大常务委员会行使下列职权： （一） 解释。