余文唐：提前收贷案件若干实体问题探讨

1、余文唐：提前收贷案件若干实体问题探讨 【全文】 为规避借贷风险和防止贷款损失，金融借款广泛运用加速到期条款，而且该做法也已被民间借贷所借鉴。随着新“民间借贷司法解释”对民间借贷范围的拓展，大宗民间借贷将不断增多，加速到期条款也势必得到更为广泛的运用。而借贷案件在法院受案中历来都占据高位且居高不下，尤其是在当前的经济形势下这种情形的日益攀升趋势益发明显。然而，笔者在拜读相关论著时，则感觉诸多观点竟没能自圆其说乃至存在自相矛盾。 而在观察此类司法实践中，也发现存在不少值得商榷的判例。比如将借贷合同中的加速到期约定作为合同解除权约定，以出借人没有通知提前到期合同尚未解除为由，裁定驳回出借人的起诉。又如对于出借人怠于行使提前收贷权的，以原约借款期限届满日作为诉讼时效起算日，等等。有鉴于此，本文从约定效力、权利内容、条款性质和时效起算四个方面，来分析探讨该类案件审理中经常遇到的实体问题，期望以此粗石引来真玉。 一、约定效力：选择权抑或约束力？加速到期约定的效力包括约定本身是否有效与约定对合同双方有什么样的效力。前者的解决是后者探讨的基础，但其虽重要却可以一笔带过：由于民法实行的是意思自治原则，市

2、场规则也是法无禁止即自由，因此只要该约定不违反法律、行政法规的效力性强制规定，就应该是有效的。1真正需要花费笔墨的是后者，因为这里有着诸多认识误区。这些认识误区主要体现在对出借人提前收贷权利性质的误解以及对权利与义务关系的误读上。 比较典型的加速到期约定有如：“借款人的还款方式为按季结息，到期还本。如果借款人累计二次或者三次未按季结息，则贷款人有权提前收回借款。”2由于这里用的是“有权”两字，于是就有这么一种相当流行的观点：这是个赋权性约定，而权利既可以行使也可以放弃，因此出借人在是否提前收贷上享有选择权。要是出借人在约定事项出现后没有提前收贷且越过原约借期，可以认为是其放弃提前收贷权而选择原约借期作为收贷始期。3 上述观点看似有理，却与“权利与义务是同时产生相对应而存在的一对范畴”这一权义关系原理不相符合。根据这一耳闻能详的原理，加速到期约定的事由出现时出借人取得提前收贷的权利，借款人同时负有提前还贷的义务。而且，一旦借期因加速到期约定的事由出现而被提前，原约借期也就失去了效力，因而出借人也就不能再以原约借期作为其收贷始期。而且前述视为放弃提前收贷会导致借款人的时效利益受损，不应单方

3、而为。 既然如此，那么履行期限不明的合同权利人可以随时主张权利，可否也认为义务人也随时负有随时履行的义务？4回答这一疑问，需要将权义区分为潜在权义与实在权义。潜在权义是指尚不能现实享有或必须履行的权义，它是由法定或约定而赋予或课以的；实在权义则是由潜在权义转化为现实享有或必须履行的权义，这种转化需要出现一定事件或经权利提出主张才能完成。这里的“一定事件”有如约定的事由出现、借款期限的到来。 在加速到期约定中，出借人因约定而取得提前收贷的潜在权利，这种潜在权利须在约定事由出现时就能转化为可以行使的实在权利；同样，借款人也因约定而被课以提前还贷的潜在义务，在约定事由出现时该潜在义务才转化为必须履行的实在义务。而在履行期限不明的合同里，权利人随时主张的权利和义务人随时履行的义务，在权利人提出权利主张之前只是法定的潜在权义。这种潜在义须经权利人的权利主张才转化为实在权义。 正是由于在加速到期约定的合同中，借款人提前还贷的潜在义务因约定事由的出现而转化为必须履行的实在义务，而出借人提前收贷主张的提出只属于实体权利的行使而不是提前还贷实在义务履行的条件，因而借款人提前还贷的实在义务的履行并不依赖出

4、借人提前收贷主张的提出。易言之，出借人在约定事由出现后不提出提前收贷的主张，出借人提前还贷的义务并不因此而受到影响，这种提前还贷的实在义务仍然必须主动履行。 履行期限不明的合同的义务履行则不同，权利人的权利主张是借款人法定潜在义务转化为实在义务的桥梁而不只是实在权利的行使，无此主张则义务人的义务还处在潜在义务状态。而潜在义务是不必履行的，其转化为必须履行的实在义务有赖于权利人的权利主张。必须指出，权利义务同时产生对应存在应该是潜在权利与潜在义务、实在权利与实在义务两两之间的关系，而不是潜在权利与实在义务或实在权利与潜在义务之间的关系。 二、权利内容：通知权抑或收贷权？按照上文所论，加速到期约定的事由出现时出借人即获得提前收贷的权利。这种权利是可以行使的实在权利，因而也可以称之为提前收贷的行使权。与此同时，原约借期提前到约定事由出现之日，借款人自该日始负有主动履行提前还贷的义务。而一种与前述“选择权”有着异曲同工的观点认为，出借人于此时所获得的是属于形成权的“通知到期权”.通知到期权的意思表示到达借款人时，借期才提前，收贷权利与还贷义务始产生。5 通知到期权的观点在目前很是流行，被多篇同

5、类文章所采用。其中较为典型的表述为：“金融机构提前收回借款的权利系复合性权利，实质上是金融机构行使通知到期权这一形成权而接续下来发生的债权请求权。当贷款加速到期条件成就时，金融机构享有通知到期权，当通知到期权的意思表示到达借款人时，借款合同履行期限界至，贷款人享有要求借款人返还本息的请求权，借款人原有的期限利益丧失，负有及时清偿借款之义务。”6 对于该观点，可以做这样的解读：1、出借人的提前收贷权利是由形成权与债权请求权相叠加的复合权，其中形成权是通知到期权，债权请求权是要求借款人提前还贷的主张权。2、出借人的提前收贷权的获得需要分成两步，第一步是获得通知到期权，第二步是获得还贷请求权或称收贷主张权。3、通知到期权的获得是基于加速到期约定事由的出现，出借人对该权利的行使或放弃享有选择权。4、还贷请求权的获得依赖通知到期权的行使。 先来看看通知到期权的根据。任何权利的获得都需要有一定的根据，也即所谓权源问题。除了抽象人权是与生俱来的所谓“天赋人权”，具体的权利要么来自法定要么源于约定，形成权的获得也不例外。从法定方面来看，合同法第二百零三条规定出借人提前收贷权中并无通知到期权的只言半语。

6、而从约定上看，前述典型的加速到期条款也没有将通知到期权作为提前到期的根据。可见，所谓到期通知权是论者们凭空强加给出借人的。7 再来看看所谓“复合权”问题。权利本体与权利行使是两个不同的概念：前者是权利人可以行使某种行为的权能和利益，后者则是权利人为实现其利益而作出的某种行为。后者只有基于前者才是可为的，前者只有依赖后者才能实现。如前所述，出借人的提前收贷权于加速到期约定的事由出现时就获得，之后的所谓“通知到期权”和“还贷请求权”只能视为行使提前收贷权的两个行为，而不可能是两个权利复合成提前收贷权本体。 就加速到期约定本身来看，出借人提前收贷权获得的条件是约定事由出现，一旦约定事由出现贷款人就获得提前收贷权，自此开始出借人可以通知借款人提前还款。这里的逻辑顺序是：先有约定事由出现，才有提前收贷权获得，之后才可以通知提前到期。也即提前到期是因为约定事由出现，而该事由本身并不包括通知到期。本文认为，通知到期或许可以作为金融机构内务的业务要求，但绝不是提前收贷权获得或行使的前置条件。 其实，这种天外飞来的通知到期权，与其说给出借人予权利，不如说是让借贷双方带上镣铐。就出借人而言，本来在加速到期

7、约定事由出现时就获得提前收贷的权利，给予通知到期权之后还需先向借款人通知到期后，才能提出收贷请求。8而从借款人角度来看，在出借人怠于行使通知到期权时，表面上其原约的期限利益得以保留，但也致使本应在贷款提前到期日起算的出借人权利期间得以推延，进而导致借款人的时效利益遭受损失。 三、条款性质：解除权抑或附条件？对于加速到期条款的性质，主要有解除权约定与附条件合同两种观点。前者认为，加速到期约定的事约定事由出现时出借人有权主张提前收贷，这是该约定赋予出借人单方的权利，而权利是可以行使也可以放弃的。出借人提出提前收贷主张时，借款人必须履行提前还贷义务；出借人不提出提前收贷的主张，借款人就不必履行提前还贷义务。这与合同法第九十三条第二款规定的解除权约定是一致的，因此该约定为解除权约定。9 后者则认为，合同法第二百零三条将提前收贷与解除合同并列，作为出借人对借款用途违约的两个选择性救济途径，说明两者是不同的法律概念。而从法律后果上看，加速到期产生的只能是向后效力，借款人履行的仍然是还贷付息等合同义务。解除合同的效力则可以是向前的，它使得当事人之间的合同关系消灭，恢复原状、赔偿损失等责任承担属于法定

8、的后合同义务。这在本质上就是合同法第四十五条规定的附条件合同。10 为了弄清加速到期条款的法律性质，还是先来看看解除权约定和附条件合同的特征。涉及解除权约定的合同法规定，主要包括第九十三条第二款、第九十五条、第九十六条和第九十七条。根据这些规定，解除权约定的特征有：一是约定合同一方的解除权；二是合同解除必须是在条件成就后将解除通知到达对方之时；三是解除权行使期限为法定或约定的除斥期间；四是合同解除既有终止履行的向后效力也有恢复原状等向前效力。 而根据合同法第四十五条规定，附条件合同有附生效条件合同与附解除条件合同两种。前者自条件成就时就生效，后者自条件成就时就失效，不需要当事人一方通知另一方。合同生效意味着合同权利可以行使和合同义务必须履行，而合同失效则意味着合同权利不再行使和合同义务停止履行。也就是说，这种生效与失效的后果指向只能是向后的而不涉及恢复原状之类的向前的法律后果，当事人违约等的责任依据仍为合同约定。 相比较之下，加速到期约定虽在约定出借人一方提前收贷权上似乎与解除权约定类同，但更为本质的特征则与附条件合同相一致。一是从约定生效时间上看，如前所论加速到期约定事由出现，该约定

9、即时生效而非在通知到期后才生效。二是从法律效果上看，加速到期约定生效后，其效果指向只是向后的而不存在恢复原状等向前效力。三是从责任根据上看，借款人承担还本付息义务和违约等责任的依据仍未合同约定而非法定义务。 有鉴于此，加上合同法已将提前收贷与解除合同区别对待，11本文更倾向于将加速到期约定视为附条件合同，并且进一步认为加速到期约定是一种附生效条件与附解除条件集于一身的合同。即对于加速到期约定本身而言，属于附生效条件合同；而对于原约贷款期限来说，则是附解除条件合同。易言之，加速到期约定的事由具有生效条件与解除条件的双重性质，该事由出现具有提前到期条款生效与原约借期失效的正反双向效力。 至于有论者认为“加速条款是合同的一部分，自合同成立时而生效”，12对此则需以合同成立与合同生效的区分以及前述所论的潜实权义转化观点加以回答。即合同主体生效时，作为合同条款的加速到期约定还处于成立阶段。13而约定依法成立即对合同双方具有约束力，只是生效之前其中的权义还是蓄势待发的潜在权义。只有当加速到期约定事由出现时该约定才生效，也就是当事人的潜在权义转化为可以行使或必须履行的实在权义。 四、时效起算：行使论抑或知害论？既然加速到期约定属于附条件合同而非解除权约定，那么出借人的权利期限就应该适用诉讼时效期间而不是除斥期间。而附条件债权请求权的诉讼时效从条件成就之日起算，则是学界通说和司法共识。笔者所见到的诸多民法学教科书、百度查询结果和原最高人民法院民二庭审判长、资深法官吴庆宝在其“准确起算诉讼时效 维护当事人合法权益”一文均持这一观点。14这样，出借人提前收贷的送诉讼时效起算日便是约定事由出现日。 惟这些论述大都将附条件债权请求权从条件成就之日起算的理由，表述为自条件成就之日起权利人就可以行使请求权。例如，民法新论表述为：“3、附条件的民事关系。诉讼时效期间应从条件成就之日第二天开始计算。因为自条件成就之日起权利人就可以行使请求权。”15吴庆宝的表述是：“2、附条件、附期限、损害后果或侵害人不明确的债权等，则应视具体情形，从权利人可以行使权利或者能够行使权利之日起算诉讼时效期间。”1

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