理论法学讲义

1、 联系电话：010-51622827 地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 网址： 1 高分突破系列课程之理论法学高分突破系列课程之理论法学 突破考点一：法的本质突破考点一：法的本质 1、非马克思主义的法的本质的学说。 神意说 历史上最早出现的观点，几乎都是神学法律思想，即直接或间接地将法归结 为神的意志。 意志说 法国思想家卢梭指出：法律是人民自己意志的记录。人民服从法律就是服从 自己的意志。从人的意志、理性、人性的角度理解法，如黑格尔关于法是自 由意志的体现的观点。 正义说 古罗马法学家塞尔苏士认为：法乃善良公正之术。 规则论 认为法是一个逻辑上自洽的规则体系。 命令论 这种观点与规则相同之处在于都将法视为一种规则体系，所不同的是，规则 论认为法律规则的效力来源于此体系的内部，而命令论认为法律规则的效力 源于主权者命令。 判决论或预测 论 法就是对法官判决的预测。法不是写在规范性法律文件中的东西，而是法官 的倾向和意见，法官关于案件的处理意见才是真正的法。法律是法的渊源。 2、马克思主义关于法的本质的学说。 （1）最初为法的正式性。 （官方性和国家性）（官方性和国家性）由国

2、家制定或认可的并以国家强制力保障实施 的正式的官方确定的行为规范。有形式主义，要公布，规范化等，表明与国家权力有密切联 系，直接形成于国家权力，体现国家意志。 （2）法的阶级性阶级性。统治阶级的意志。高度统一性和极大的权威性。 （3）最终体现为法的物质制约性。物质制约性。立法者不是在创造法律，而是在表述法律。 【突破训练】 关于“法律是什么”或者“什么是法律”的问题，自古以来人们就有各种各样的争议。下列 关于法的概念的说法，哪种是错误的？ A围绕着法的概念的争论的中心问题是关于法与道德之间的关系 B所有的法的争议大致可以分为两种基本立场：即实证主义的法的概念和非实证主义的法 的概念 C 法实证主义者以权威性制定和社会实效这两个要素来定义法的概念， 二者是相互对立的， 即在考虑权威性制定时是不能和社会实效相融合的，反之亦然 D非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要的定义要素，不排除社会实效性 要素和权威性制定要素 突破考点二：法的特征突破考点二：法的特征 法的特征是法律区别其他社会规范的属性，一般认为有以下六个： 1、规范性。 法是调整人的 行为的社会规 范 （1） 区别自然法

3、则和技术规范， 社会规范是一种文化现象。 （2）区别其它规范（习惯、宗教、道德和政策） ，法律以 公共权力为后盾，特殊强制性。 联系电话：010-51622827 地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 网址： 2 2、国家意志 性。 法是由公共权力机构制定或认可的，具有特定形式的社会规范。习惯法是自 发的，成文法是认为的、自觉创制的。 3、普遍性。 三个含义：普遍有效性（主要） ；近代的普遍平等对待性和普遍要求一致性。 4、权利义务 以权利义务为内容的社会规范。区别自然法则的不可选择性。 5、程序性 以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现。最具有外在强制性的社会规 范。是“合法”的暴力,“有根据和有程序” 。 6、可诉性 法的可诉性是指法律具有被任何人 （包括公民和法人） 在法律规定的机构 （尤 其是法院和仲裁机构）中通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用以 维护自身权利的可能性。 【突破训练突破训练】 社会中有各种规范，包括道德、宗教、习惯、政策、法律等。与其他社会规范相比，法具有 自己的特点，下列关于法的特点的说法中不正确的是： A只有经过公共权力机构亦即有权的国家机

4、关的制定或认可才能成为法 B在国家权力所及的范围内，法具有普遍约束力 C法具有可诉性，但它不是判断一种规范是否属于法律的标志 D法以权利和义务为内容 突破考点三：法律规则突破考点三：法律规则 1、法律规则是采取一定的结构形式具体规定人们的法律权利、法律义务以及相应的法律后 果的行为规范。 2、逻辑结构。 假定条件 适用该规则的条件和情况。时间、空间、主体及情境。 行为模式 可为模式 可以如何行为（权利条款） 应为模式 应当或必须如何行为（义务条款） 勿为模式 禁止或不得如何行为（义务条款） 法律后果 合法后果（肯定式） 保护、许可或奖励 违法后果（否定式） 制裁、不予保护、撤销、停止，恢复、补偿等。 3、法律规则的分类 内容 规定 授权性规则 规定人们有权做一定行为或不做一定行为的规则， 即规定人们的可为 模式的规则（可以） 义务性规则 是指在内容上规定人们的法律义 务，即有关人们应当做出或不做 命令性规则（必须） 禁止性规则（不得） 联系电话：010-51622827 地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 网址： 3 出某种行为的规则。 确定 性程 度 确定性规则 内容本已明

5、确肯定， 无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律 规则。 （绝大多数） 委任性规则 内容尚未确定，而只规定某种概括性指示， 由相应国家机关通过相应 途径或程序加以确定的法律规则。 （另行规定） 准用性规则 内容本身没有规定人们具体的行为模式， 而是可以援引或参照其他相 应内容规定的规则。 （适用法的规定） 程度 强行性规则 不允许人们随便加以更改的法律规则。义务性和职权性规则 任意性规则 自行选择或协商确定为法律关系中的权利义务内容。 （民事） 注：法律规则（亦称法律规范）与法律条文的区别。法律规则是法律条文的内容，法律条文 是法律规则的表现形式。A 一个完整的法律规则由数个法律条文来表述；B 法律规则的内容 分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述；C 一个条文表述不同法律规则或其要素；D 法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。 【突破训练突破训练】 关于法律规则的逻辑结构与法律条文，下列哪些选项是正确的？ A假定部分在法律条文中不能省略 B行为模式在法律条文中可以省略 C法律后果在法律条文中不能省略 D法律规则三要素在逻辑上缺一不可 合同法第 162 条规定： “出卖人多

6、交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部 分。 ”关于此条规定，下列说法正确的是： A它包含法律规则的假定条件、行为模式和法律后果三大部分 B从法的规范作用来看，它是确定的指引 C从法律规则的分类角度来看，它是确定性规则和任意性规则 D此法律条文是非规范性条文 突破考点四：法律原则突破考点四：法律原则 1 法律原则是指为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是 法律诉讼、法律程序和法律裁决的确认规范。 2、种类。 产 生 的 基础 公理性原则 法律原理（法理）构成。法律平等原则、诚实信用原则、等价有偿原则、无 罪推定原则、罪刑法定原则等 政策性原则 一个国家或民族出于一定的政策考虑. 依法治国，建设社会主义法治国家； 国家实行社会主义市场经济；实行计划生育。 适 用 范 围 和 覆 盖面 基本法律原则 整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则。 （宪法 的原则） 具体法律原则 某一法律部门中特定情形的原则，如（英美）契约法中的要约原则和承诺原 则、错误原则等。 内 容 和实体性原则 涉及实体法问题（实体性权利和义务等）的原则，例如，宪法、

7、民法、刑法、 联系电话：010-51622827 地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 网址： 4 问题 行政法中所规定的多数原则属于此类。 程序性原则 程序法（诉讼法）问题的原则，如诉讼法中规定的一事不再理原则、辩护原 则、非法证据排除原则、无罪推定原则等。 注意：法律规制和法律原则的区别。 法律规则 法律原则 内容 是明确具体的。是着眼于行为及条件的 共性。是解决问题的直接依据。自由裁 量的余地小。 一般是笼统抽象的。是着眼点不仅限于行为 及条件的共性，而且关注它们的个别性。仅 指明解决问题的方向。自由裁量的余地大。 适用范围 具有微观调控作用，只适用于某个或某 种类型的行为或事项，只在特定范围有 效。 具有宏观指导作用，不仅可适用于某一特定 事项，而且更主要是针对某些行为或事项发 生作用（甚或全部法律体系通用） 。 适用方式 是以全有或全无的方式应用于个案当中 的，如果一条规则所规定的事实是既定 的，那么，或者该规则是有效的，或者 该规则是无效的。当两个规则发生冲突 时，肯定其中之一是无效的。 不是以全有或全无的方式应用于个案当中 的，因为不同的法律原则是具有不同的强度

8、的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原 则都可能存在于一部法律之中。当两个原则 发生冲突时，适用一个原则，而另一原则并 不无效。 【突破训练】 51关于法律原则的适用，下列哪些选项是错误的？ A案件审判中，先适用法律原则，后适用法律规则 B案件审判中，法律原则都必须无条件地适用 C法律原则的适用可以弥补法律规则的漏洞 D法律原则的适用采取“全有或全无“的方式 民法通则第 7 条规定： “民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国 家经济计划，扰乱社会经济秩序。 ”执法机关根据以上条款来处理“职业”的盈利行为。 这说明法律原则具有哪些作用？ A法律原则具有评价作用 B法律原则具有裁判作用 C法律原则具有预测作用 D法律原则具有强制作用 突破考点五：正式的法的渊源的效力原则突破考点五：正式的法的渊源的效力原则 1、不同位阶的法的渊源之间的冲突原则。包括宪法至上原则、法律高于行政法规原则、行 政法规高于政府和部门规章原则。 2、同一位阶的法的渊源之间的冲突原则，主要包括：A 全国性法律优先原则；B 特别法优 先原则；C 后法优先或新法优先原则；D 实体法优先原则；E 国际法优先原

9、则；F 省、自治 区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。 3、法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由 全国人民代表大会常务委员会裁决。 行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规 定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。 4、位阶出现交叉时的法的渊源之间的冲突原则。A 自治条例和单行条例作变通规定的，在 本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。B 经济特区法规作变通规定的，在本经济特区 适用经济特区法规的规定。C 地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的 权限作出裁决： 同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时， 由制定机关裁决。 联系电话：010-51622827 地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 网址： 5 地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致， 不能确定如何适用时， 由国务院提 出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认 为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。部门规章之间、部 门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时， 由国务院裁决。 根据授权制定的 法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。 【突破训练突破训练】 根据我国立法法的规定，关于不同的法律渊源之间出现冲突时的法律适用，下列哪些选 项是错误的？ A自治条例、单行条例与地方性法规不一致的，适用地方性法规 B地方性法规和部门规章之间的效力没有高下之分，发生冲突时由国务院决定如何适 用 C公安部的部门规章与民政部的部门规章不一致时，按照新法优于旧法的原则处理， 直接选择后颁布的部门规章加以适用 D某市经授权制定的劳动法规与我国劳动法的规定不一致，不能确定如何适用时， 由全国人大常委会裁决

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