笔记资料 《法理学》—法与道德

1、文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载笔记资料笔记资料 法理学法理学法与道德法与道德一、法与道德的联系1。在二者高度分化后，法与道德依然在如下方面表现出共同性：(1) 在发生学上，都由原始习惯脱胎而来，且在发生发展中有相互转化。(2) 在形式归属上，都属社会规范，具有社会规范应有的规范性、概括性、连续性、稳定性、 效率性等属性(程度上存在差别) 。(3) 在内容上，都蕴含和体现一定的社会价值，总体精神和内容相互重迭渗透。(4) 在功能上，都是社会调控手段，以维护和实现一定社会秩序和正义为使命。(5) 杂发展水平上，都是社会文明进步的标尺，且在发展水平上互为标志和说明。2。关于法与道德的联系，法律思想史上存在三个理论争点，即法与道德在本质、内容和功能 上的联系问题：(1) 关于法与道德杂本质上的联系。西方法学界存在两种观点：A。 一是肯定说，以自然法学派为代表，肯定法与道德存在本质上的必然联系，认为法在本 质上是内含一定道德因素的概念。即“恶法非法” 。B。一是否定说，以分

2、析实证主义法学派为代表，否定法与道德存在本质上的必然联系。(2) 法与道德在内容上的联系。近现代法在确认和体现道德时大多主义二者重合的限度，倾 向于只将最低限度的道德要求转化为法律义务，注意明确与道德的调整界线。(3) 关于法与道德在功能上的联系。一般说，古代法学家更多强调道德在社会调控中德首要 或主要地位，对法的强调也更多在其惩治功能上。近现代后，法学家们一般都倾向于强调法律调 整的突出作用，法治国成为普遍的政治主张。因为：A。分工和交换的普遍、常态化使得人们总要和抽象的他人交往，交易信用不再建立在熟悉基 础上，而是建立在契约基础上。B。与市场经济相伴的士利益分化的加剧和价值冲突的普遍化、常态化，利益表达和价值衡平 与选择是缺乏程序机制的道德难以胜任的。C。作为现代生活理念和目标的民主政治是多数人同意的政治，亦即程序性政治。具有高度规 范化、制度化和程序化特征的法不得不居于优越地位。文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载笔记资料法理学法与国家三、法与国家(一) 法与国家

3、的一般关系1。在最一般的意义上，法与国家权力构成相互依存、相互支撑的关系。(1) 法表述和确认国家权力，以赋予国家权力合法性的形式强化和维护国家权力。(2) 法所以如此对待国家权力，是因为其必要和不可或缺：A。国家义务实现需要权力。B。个体权利保护需要权力。C。社会整合需要权力。D。法的创设和实施需要权力。2。但法与国家权力也存在紧张或冲突关系(1) 法以形式合理性和程序设置为主，其对权力合法性的确认是以制度、规范和程序的方式 进行的，因而同时也就是对权力的约束和限制。(2) 而国家权力总是追求和实现一定的目的，凭借其对资源的控制及物质强制，可自行进行， 加之权力的扩张性质，使得权力凌驾于法乃至摆脱法的倾向是可能存在的，或者法只是在有助于 强化权力的意义上被强调和利用。3。近现代法治的实质和精义在於控权，即对权力在形式和实质上的合法性的强调，包括权力 制约权力、权利制约权力和法律的制约。4。当然，权力制约机制的运用，也是有限的。因为：(1) 所谓权力制约，是在权力存在之必要的前提下操作的，故权力制约需以在根本上不妨害 权力的效能为限。(2) 法的至上性只意味着法相对於任何一个被具体化的

4、国家权力具有至上地位，并不意味着 法在总体上高于或脱离国家权力而存在。(3) 法自身存在局限，且权力因情势而动的本性使其时常处於一种扩张和裁量的可能状态， 因而，不被法完全控制的权力活动领域是可能存在的。(二) 社会主义法治与社会主义民主政治1。社会主义民主政治是社会主义法治的前提和基础：文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载(1) 社会主义民主政治是社会主义法治产生和发展的依据。(2) 社会主义民主政治决定社会主义法治的性质和内容。(3) 社会主义民主政治是社会主义法治权威和力量的源泉。2。社会主义法治是社会主义民主政治的体现和保障：(1) 社会主义法治确认人民当家作主的地位，确认民主的国家制度及其活动原则的合法性和 正当性。(2) 社会主义法治将人民民主具体化为公民的政治权利和国家机关的职权，并为其实现规定 了程序、原则和方法。(3) 社会主义法治创造和维护民主政治稳定的条件和环境，保障在政治稳定的基础上不断完 善和扩展民主政治。包括：A。法治提供自由讨论和民主决策的

5、原则和空间，提供和平、理性、公正解决纠纷的程序，避 免暴力、不安定和社会动荡;B。法治下的制裁有严格的原则、权限、程序和技术要求，具有形式上的合理性和正统性，本 身就意味着安定和秩序;C。法治能弥补民主的某些内在缺陷，防止民主的滥用或“多数人的暴政” 。笔记资料法理学法与政治一、法与政治的一般关系1。法与政治都属於上层建筑，都受约和反作用于一定的经济关系。但二者仍具不同：(1) 政治通过把利益关系集中、上升为政治关系来反映经济关系，法以规则、程序和技术形 式对经济关系作制度化表现;(2) 政治突出体现社会生活的组织性，法突出体现社会生活的规则性和秩序性;(3) 政治的控制和调整功能通过政治行为和过程实现，法通过对主体权力义务的确认和保障 实现对社会的控制和调整。2。法与政治相互关系更为重要的方面是二者的相互作用：文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载(1) 政治对法的作用。由於政治在上层建筑中居主导地位，因而总体上法的产生和实现往往 与一定的政治活动相关，反映和服务于一定

6、的政治，政治关系的发展变化也在一定程度或意义上 影响法的发展变化。(2) 法对政治的作用：A。法与政治体制：权力的配置和行使皆须以法为一句B。法与政治功能：法不仅贯穿经济关系反映和凝聚为政治关系的过程，且将利益和价值物的 权威性分配以规范、程序和技术性形式固定下来。C。法与政治角色的行为：法对於国家机构、政治组织、利益集团等政治角色行为和活动的程 序性和规范性控制。D。法语政治运行和发展。二、法与政策的联系和区别法与执政党政策在内容和实质方面存在联系，包括阶级本质、经济基础、指导思想、基本原 则和社会目标等根本方面具有共同性。但二者的区别也很明显，主要表现在形式上：1。意志属性不同：法由特定国家机关依法定职权和程序制定或认可，体现国家意志，具普遍 约束力，向全社会公开;政党政策是党的领导机关依党章规定的权限和程序制定，体现全党意志， 其强制实施范围仅限於党的组织和成员，允许有不对社会公开的内容存在。2。规范形式不同：法表现为规范性法律文件或国家认可的其他远远形式，以规则为主;政党 政策则不具有法这种明确、具体的规范形式，表现为决议、宣言、决定、声明、通知等，更多具 纲领性、原则性和方向

7、性。3。实施方式不同法的实施与国家强制相关，政党政策以党的纪律保障实施。4。调整范围不尽相同：法倾向于只调整可能且必须以法定权利义务来界定的，具有交涉性和 可诉性的社会关系和行为领域。一般而言，政党政策调整的社会关系和领域比法律为广，对党的 组织和党的成员的要求也比法的要求为高。5。稳定性、程序化程度不同：政策可应形势变化作出较为迅速的反应和调整，其程序性约束 也不及法那样严格和专门化。笔记资料法理学法与经济一、法与经济的一般关系(一)什么是经济文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载(二)法是由经济基础决定的1.法作为上层建筑的一部分，是由经济基础决定。2.法不仅随着经济基础的根本变革而发生本质的变化，即使是在同一社会形态里，当经济基 础发生局部变化时，也会引起法律的相应的变化。(三)法对经济的作用1.法对于经济基础具有能动的反作用，并且通过生产关系反作用于生产力。法的这种反作用 并不是自发实现的，而是在人们的自觉活动过程中进行和实现的，要受到生产关系适合生产力这 一客观

8、规律的制约和支配。2.法对经济作用的主要表现：(1)确认经济关系;(2)规范经济行为;(3)维护经济秩序;(4)服务经济活动。(二)我国法律对市场经济建设的作用1.由于中国的市场经济是自上而下由国家直接启动的，法的经济功能主要表现为安排改革进 程并重构社会。2.市场经济外部法律环境主要包括以下三个方面：(1)维护政治稳定，建设政治文明;(2)发展科学教育事业，促进文化建设;(3)加强社会公共事务的管理等，从而为市场经济建设提供良好的外部基础和条件。3.我国法律在建设市场经济内部法律环境方面的功能，是法律直接作用于社会经济关系，发 挥其经济功能的主体方面。主要体现在：(1)确立市场经济的基本走向和基本原则;(2)确认和维护各种市场主体的法律地位，规范市场主体微观经济行为;(3)通过法律培育市场体系，维护市场秩序;(4)运用法律解决社会保障问题;文章来源：中顾法律网文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载(5)运用法律对市场经济进行宏观调控，矫正市场经济的弊端，引起市场经济良性运行。笔记资料法理学

9、法治理论一、法治的含义1.一般地说，社会主义法制制由社会主义国家制定或认可的、体现工人阶级领导下全体人民 意志的法律和制度的总称，是社会主义立法、守法、执法、司法、法律监督各环节的统一，核心 是依法办事。社会主义法制的基本要求是“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”。2.而现在所说的社会主义法治，则是指社会主义国家的依法治国的原则和方略，即与人治相 的治国理论、原则、制度和方法。3.社会治安法制与法治的主要区别在于：(1)法治一词明确了法律在社会生活中的最高权威。(2)法治一词显示了法律介入社会生活的广泛性。从字面上看，法制主要强调法律和制度及其 实施。狭义地说，它仅指相对于政治制度、经济制度的一种制度;广义地说，它也只是包括法律实 施在内的一种活动，对法律在社会生活中的作用范围从字面上是无法界定的。而法治一词的涵义 比较明确，就是在全部国家生活和社会生活中都必须依法办事。(3)法治一词蕴涵了法律调整社会生活的正当性。法制所包含的法律和制度，其含义字面看是 中性的。“有法可依，有法必依，执法必严，违法必究”解决不了社会主义制度下人们对所依之 法的正当性要求。法治一词则蕴涵了这种正当性。A.首先，法治是与专制相对立的，又是与民主相联系的，可以体现社会主义制度下人民当家 作主的要求。B.其次，法治要求社会生活的法律化，可以从根本上改变我国社会生活中强制性社会规范过 多、过滥的弊端，维护公民的自由。C.再次，法治符合社会生活理性化的要求，使人们的社会行为和交往活动具有了可预测性和 确定性，也使人们的正当要求有了程序化、制度化的保证，增强了社会成员的安全感等。二、由“法制”概念向“法治”概念的过渡1.据考，我国最早宣传并明确提出法治概念的是梁启超先生。2.党的十一届三中全会是我国社会主义建设的一个重要转折点，也是我国新时期法制建设开 始的标志。文章来源：中顾法律网文

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