对宅基地使用权转让和抵押有关问题探析

1、豆丁主页：http:/ 宅基地使用权的法律特征（一） 、用益物权属性。所谓宅基地使用权，是指宅基地使用权人依法享有占有、使用集体所有的土地，在该土地上建造房屋，其他附着物，并排除他人干涉的权利。 宪法第十条规定城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。因此，宅基地的所有权属性以宪法的形式确定为集体所有，同时， 土地管理法第八条第二款也作了将宅基地确定为农民集体所有的进一步规定。宅基地使用权的权利人有权在所有权为集体所有的土地上建造房屋、其他附着物，并有权排除他人的干涉，享有对宅基地的独占权。宅基地使豆丁主页：http:/ 权利属性符合对他人的物在一定范围内的占有、使用、收益和处分的他物权的特征，其根本性质是一种用益物权。是我国特有的一种用益物权形式，是新中国成立以来，在中国土地政策基础上形成的固有制度。（二） 、主体具有特定身份性基于农村土地有限性，虽然农村土地是集体经济组织所有，但国家法律不允许农村集体组织任意改变土地用途，而且宅基地数量不可能是无限的，因此，宅基地成为了有限的、稀缺的资源。 所以宅

2、基地使用权是农民生产和生活中的一项重要财产。 物权法规定的宅基地使用权是针对农村的宅基地使用权，有权取得宅基地使用权的主体只能是农村集体经济组织的村民，其他人或组织不能成为宅基地使用权的主体。因此，宅基地使用权具有福利性 ，享有这种福利的主体只能是本集体经济组织的成员。（三） 、权利行使受限性。担保法第三十七条规定：不得抵押的财产包括宅基地使用权。土地管理法第六十二条第四款规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”根据上述规定，农民出卖、出租、抵押自己的房屋及宅基地都受到限制并承担相应的法律后果。豆丁主页：http:/ 民法物权草案第一百六十六条规定：“宅基地应当经乡镇人民政府审核，由县级以上人民政府批准。设立宅基地使用权，不得违背乡镇土地利用总体规划，并尽量使用原来的宅基地和村内空闲地。 ”因此，宅基地使用权权利行使受到限制，有别于土地使用权可以出租、抵押、转让。二、 宅基地使用权的转让随着农村经济的发展和城市化步伐的加快，农民作为重要的劳动力大量向城市转移，有的农民在城市选择长期居住后，便要卖掉农村的房屋，宅基地使用权也要随之转让。就会产生相应的一些法律问题。（一

3、） 、同村村民之间宅基地转让问题关于宅基地使用权的转让大多体现为宅基地上的房屋的一并转让，单独就房屋宅基地的转让在司法实践中并不多见，但农村房屋的转让必然涉及宅基地转让。一种观点认为，同村村民之间可以自由转让宅基地。理由是依照现有的法律和行政法规的规定对同村村民之豆丁主页：http:/ 同村村民之间的宅基地不应加以限制。另一种观点认为,同村村民之间就宅基地的转让应是有限制条件的转让。转让时必须同时具备以下条件：（1）转让人拥有二处以上的农村住房（含宅基地） ；（2）转让人与受让人为同一集体经济组织内部的成员；（3）受让人没有住房和宅基地，且符合宅基地使用权分配条件；（4）转让行为须征得本集体经济组织同意；（5）宅基地使用权不得单独转让，必须与合法建造的住房一并转让。受限制转让的理由是:（1）目前有的集体经济组织基本没有空地可作为宅基地分配给村民， “分配宅基地”多数是指批准村民在自己的承包地和自留地中划出一部分作为宅基地来建房，因此村镇建设规划难以执行，土地浪费较大。 （2）用地指标少，村民需求量大。因婚嫁、生育等原因，有的家庭宅基地不够，因此千方百计扩大宅基地，出现了借离婚扩大宅基地

4、的现象，甚至不惜受罚也要多占宅基地。 （3）因为继承、流转、分家等原因，已经出现了一户村民几处宅基地的情形，导致宅基地的拥有量十分不均衡。对于上述两种观点，笔者认为，第二种观点符合我国法律规定和现有国情，第一种观点虽然鼓励本集体经济组织成员之间转让宅基地，却没有充分考虑我国现有农村宅基地总量不足的实际，若对本集体经济组织成员之间转让宅基地没有限制，会出现少数人拥有多处宅豆丁主页：http:/ ，放宽为受让人现有住房和宅基地不超过二处，突破现有的土地管理法的规定，在肯定现有农村存在合理的收入差距的同时，促进有限的宅基地资源合理的配置，鼓励农村先富起来的人适当的利用和开发土地资源，保护出让人的有限的财产权。另外, 第一项的限制条件即“转让人拥有二处以上的农村住房（含宅基地） ”,也应考虑现已在城镇或其他地方有稳定的收入和固定住所的出让人，无须再限制必须拥有两处农村住房的条件。尽量扩大同一集体经济组织的出让和受让主体，用市场这支无形的手来予以调整。现我国近 9 亿农民人多地少的实际国情，阶段性地将农村房屋及宅基地转让从大市场中分离出来，也是农村社会保障体系尚未建立的无奈之举。（二） 、非同村

5、村民之间进行宅基地转让问题非同村村民之间进行转让问题，通常在买卖主体之间表现以下二种形式：一是买卖主体均是农民，但不是同一集体组织或同村村民之豆丁主页：http:/ 。 土地管理法第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外” 。可见，作为宅基地的集体土地，在非同村村民之间进行宅基地的转让不符合上述法律规定。国务院办公厅在 1999 年颁布的关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知第二条规定：“农民的住宅不得向城市居民出售”虽不是认定合同无效的依据，但它是上述法律条文的具体化和明确化，有参照价值。据此，应认定合同无效，根据过错责任原则，由出卖方因出卖法律禁止出卖的房屋而导致合同无效，可认定其单方违约，由其赔偿因此给买受人造成的损失 。共 2 页: 1 2 下一页对宅基地使用权转让和抵押有关问题探析(2)豆丁主页：http:/ 1999 年颁布关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知第二条规定“农民的住宅不得向城市居民出售” ， “有关部门不得为购买的住

6、宅发放土地使用证和产权证” 。但是通知不具有行政法规的效力，不宜作为认定合同无效的依据。 土地管理法第六十二条第四款规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。 ”第六十二条第一款规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。 ”由此可见，法律对于因房屋转让而出现的宅基地使用权的变更的情形从转让人和面积等方面已经作出了相应的规定，通过此种规定并未禁止农民不可以豆丁主页：http:/ ”条文明确了宅基地使用权是可以转让的。针对上述的观点，笔者同意第一种意见。第二种观点没有充分考虑宅基地使用权的身份性、福利性、受限制性的法律特征。 物权法第一百五十五条规定的转让内容应不包含非同村村民之间进行宅基地转让。若按照第二种观点允许城镇居民等非集体经济组织成员购买农民宅基地，必然与现有的土地制度、政策相冲突，依据 2004年 11 月国土资源部关于加强农村宅基地管理的意见规定的严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证的内容，各地国土资源局对城镇居民购买农村宅基地一般都不予办理过户登记手续，形成“

7、宅基地交易结束，物权不受保护”的被动局面，受让人在受让宅基地使用权后仅享有债权，因土地政策规定无法使宅基地发生物权变动。另外，国务院办公厅在 1999 年 5 月 6 日发布的关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知第二条第二款的规定：“农民的住宅不得向城市居民出售” 2004 年 12 月 24 日，国土资源部关于深化改革严格土地管理的决定强调：“加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地” 虽只是政策性的文件和部门规章，不具有行政法规的效力，但应理解为是土地管理法第六十三条规定法律条文的具体豆丁主页：http:/ 、 决定 ，即同时违反土地管理法第六十三条的规定，应依照合同法第五十五条第五项的规定，认定非同村村民之间进行宅基地转让、买卖合同无效不应受到法律保护。三、关于宅基地使用权的抵押依照物权的理论，农民对自己的宅基地，依照法律规定享有占有、使用、收益和处分的权利。但是关于宅基地使用权人在对宅基地行使收益和处分权利的时候，受到严格限制。关于宅基地使用权能否转让和抵押，在物权法起草过程中始终争议很大。主要有三种观点：第一种观点认为，应当允许宅基地使用权的转让和抵押，否则，宅基地使用权将成为农民的“死产” ，不利于真正保护农民利益。主要理由是（1）宅基地使用权是用益物权，特别是宅基地上的房屋属于农民所有，应当允许农民转让或者抵押宅基地使用权；（2）农民发展生产缺少资金，允许宅基地使用权抵押，能够缓解农民贷款难的问题；（3）目前不少农村有部分土地和房屋闲置，为了物尽其用，也应允许宅基地

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