民法 宪法 关系的演变与民法的转型 以欧洲近现代民法的发展轨

1、优宝盒优宝盒 http:/http:/关键词: 经典的私法模式 合法性危机 民法宪法化 法律全球化 内容提要: 民法与宪法的关系，在欧洲国家近现代法制发展的不同历史时期，呈现出不同的 面貌。从民法最初的相对独立性，到后来受到宪法的深刻影响，再到最近的全球化背景之下 的民事交易法的独立性的重新强化，这些发展，是欧洲社会政治经济结构发展和演变的结果， 也与欧洲国家宪法体制的发展密切相关。在这样的过程中，欧洲国家民法的理念和制度，随 着其所处的环境的变化，也处于不断的演变之中。 一、导论民法与宪法的关系，作为一个理论课题，早为中国民法学界所关注。为了界定人格权 的法律性质及其与宪法中规定的公民基本权利的关系，民法学者试图对民法与宪法的关系给 出理论上的说明。1此外，宪法规范对私人之间关系的法律效力，也就是所谓“宪法规范 的第三人效力”问题，也引起了民法学界的关注。2但先前的理论，主要围绕一些具体问 题而展开，缺乏系统性和一般性。伴随着物权法制定过程中发生的争论，民法与宪法的关系 问题，被提升为一个一般性的论题，从而具有了全新的理论内涵。3对这一问题的关注， 也不再局限于民法学界，法理和宪法学

2、界都从不同角度进行了探讨，甚至是争鸣，并提出了 许多值得关注的论点。4本文的撰写正是基于这一理论背景。之所以选择从民法与宪法关系的演变，对民法的影响这一角度来展开论述，主要是因 为，到目前为止，对民法与宪法关系的理论探讨，在相当大的程度上仍然局限于规范性的描 述和论证。www.11665.cOM 此种论述的基础和出发点通常是，在法律渊源体系中，宪法是根 本法，具有最高的法律效力，作为部门法的民法应该从属于根本法。对于这种观点，有民法 学者则认为，撇开法律效力等级等法律形式主义的外表，可以看到，对于社会生活来说，民 法是实质意义上的根本法，在社会生活中发挥着宪法性的功能等。5应该说，这些论点在 特定的语境下都具有真实性，但它们只是截取了民法与宪法的发展在某一特定的历史时期所 呈现出来的面相，并不能揭示出民法与宪法的关系中存在的动态的、发展的维度。而这后一 个方面恰恰最具理论上的启发意义。为此，本文抛弃静态的、规范性的描述和论证的视角， 侧重于研究和分析民法与宪法的关系的发展和演变，以此来揭示民法与宪法关系中存在的多 重面相。考虑到目前中国的民法与宪法，无论是理念塑造还是制度构架，都没有达

3、到成熟与定优宝盒优宝盒 http:/http:/型的程度，在这种背景下，关注欧洲主要国家民法与宪法关系的演变和互动的实际历史发展 过程，从中归纳出一些具有一般性的理论结论，无论对中国的民法还是对宪法的未来发展， 都具有重要的理论参考价值。基于这一考虑，本文聚焦于民法与宪法的关系在近现代欧洲法 律史上的演变，以及推动这种演变的社会性的以及政治的和经济方面的因素。需要强调的是， 出于学科的视角，本文主要关注民法与宪法关系的演变对民法理论所产生的影响，但这并不 意味着本文的结论对宪法理论没有意义。二、泾渭分明的二元格局：民法与宪法关系的第一层表象分析 19 世纪欧洲国家民法与宪法的关系，不妨以德国著名哲学家哈贝马斯的一个论 断作为起点。在论述德国私法秩序时，哈贝马斯观察到这样一个现象：“在德国，私法是在 立宪君主制框架之内作为一个法官制定的法律的领域和法理学的领域而发展起来的。由于没 有受到民主宪法秩序的构成性影响，在整个 19 世纪也就是说一直到 1900 年资产阶级法 典编纂为止私法都具有一个独立的、自足的法律领域所具有的那种系统封闭性。 ”6虽然不是法学专家，但哈贝马斯以一个哲学家所具

4、有的敏锐，注意到德国私法秩序在 形成过程中“没有受到民主宪法秩序的构成性影响” ，并且具有一种“系统封闭性” ，这一洞 见不可谓不精准。其实不仅仅是德国，几乎所有欧洲国家，像法国、奥地利、意大利等国， 其私法秩序在生成阶段都没有受到民主宪法秩序的影响。如果将民法典编纂视为一个国家私 法秩序建构的最显著的标志，可以发现，欧洲主要国家的民法典编纂都不是在民主宪政体制 之下完成的。71804 年法国民法典的编纂，与作为当时的独裁者的拿破仑的大力推动 密切相关；1811 年奥地利普通私法法典的编纂主要由当时的奥地利女皇特蕾莎所推动； 1865 年意大利民法典是意大利统一之后采用立宪君主制的国王伊曼纽尔二世所颁布； 1896 年德国民法典制定的时代则是俾斯麦主导下的德意志第二帝国时代，当时的国王 是威廉二世。这些历史事实表明，欧洲进行大规模民法典编纂的时代，大多是 19 世纪君主 制的时代。8在这种君主制下，虽然各国或多或少存在一些宪法性的法律，但它们并不是 现代的民主宪法，而是立宪君主制意义上的宪法。强调这一历史事实，对于分析欧洲国家民 法典在 20 世纪所发生的转型，具有关键意义。就与宪法的

5、关系而言，德国学者明确提到，在德国民法典的编纂中，与宪法的关系问 题完全被搁置在一边，未加考虑。民法典应该遵守宪法原则的问题，很少进入德国民法典编 纂者的视野。9德国民法典编纂进程中唯一涉及宏观的立法政策方面的讨论，是当时基尔 克和门格尔针对德国民法典第一稿草案表现出的强烈的个人主义特征所提出的批评。虽然他 们的批评，让人们多少意识到民法典具有政治性的内涵，但他们的理论并没有产生实质性的 影响。10事实上，即使在德国民法典制定之后用来教学的著作，以及德国民法典颁布之后 最初十几年中出版的法典评注，仍然不提及宪法问题。11值得注意的是，德国的这种现象并非个案。对欧洲各国民法典编纂的历史所进行的研 究表明，与欧洲各国在政制构架和公法体系上所表现出来的纷繁复杂的差异形成鲜明对比的 是，欧洲各国的私法体制，呈现出明显的同质性。这种现象固然与欧洲各国的私法体制分享 着共同的历史传统经由中世纪的罗马法复兴之后形成的共同法(ius commune)有关 12，但它也表明，欧洲主要国家私法秩序的建构，受到各自宪法体制的影响的确比较小。 事实上，欧洲各国民法典制定过程中关注的中心议题，是如何对待先前的共

6、同法传统，如何 处理被认为具有普遍性的罗马法与体现了特殊性的地方习惯法的关系问题。这一问题在法国 表现为成文法与习惯法的互动，在德国则表现为罗马法学派与日尔曼法学派的论辩。13总 的来说，在 19 世纪欧洲主要国家的民法典编纂中，民法与宪法的关系问题，的确没有被作 为一个特殊的问题而受到关注。欧洲国家民法秩序生成阶段所存在的这种民法与宪法泾渭分明的现象，究竟具有什么 内涵，传达了哪些信息？欧洲的法学界对此给出了不同的解释。一种在欧洲曾经流传很广，优宝盒优宝盒 http:/http:/并且对中国民法学界至今影响很大的观点认为14，绝大多数的民法规范具有形式性、抽象 性的特征，不涉及实质性的价值选择，在政治上具有中立性，因此能够与任何政制体制并存 不悖。正是这种政治上的中立性，决定了民法与宪法的二元分立，以及民法相对于宪法(后 者被认为是政治性的价值选择的集中体现)所必然具有的独立性。15欧洲的一些民法学者 把法国民法典、德国民法典的历史遭遇作为民法所具有的这种所谓的“政治中立性”的确凿 证据。的确，回顾法国民法典编纂以后的法国政制史，可以发现，法国的政制在独裁、帝制、 君主复辟、共和等体

7、制之间不停地来回摆动。但是，与政制构架和相应的宪法层面上的频繁 变动形成鲜明对照的是，1804 年颁布的法国民法典却能够在各种政治体制下存活，其效力 维持至今。德国民法典的经历与法国民法典相类似，它曾经与德意志第二帝国、1919 年的 魏玛共和政体、1933 年到 1945 年的纳粹极权政体、二战后的联邦德国的民主政体、民主德 国的社会主义政体(德国民法典在民主德国一直被适用到 1975 年才被替代)共存。德国民法 典的这一历史经历，被有些学者认为是德国民法典值得肯定的一个优越之处。16不仅是法 国民法典与德国民法典的历史遭遇具有这样的特征，意大利民法典的历史似乎更加证明了民 法典“政治无涉”(impolitical)的特征。现行的 1942 年意大利民法典，是在意大利法西 斯统治时期，以先前的 1865 年民法典为基础重新编纂的，在法西斯统治崩溃后，这部颁布 于法西斯政体之下的民法典，被采用了民主政体的意大利共和国毫无困难地继续沿用至今。17民法典相对于政治体制所具有的中立性，以及民法相对于宪法所具有的独立性，在一 些学者的理论建构中，在更深层次上来自于在欧洲大陆具有深厚历史基础的公

8、、私二元的法 律体系建构模式，以及这种法律体系建构模式所试图体现和维护的“政治国家”与“市民社 会”二元划分的法律治理格局。如果说，整个国家的法律治理被划分为公共的、政治的领域 与私人的、社会的领域，并且这两个领域彼此独立，各自遵循自己的原则，那么分别调整这 两个领域的公法体系与私法体系，自然也应该彼此独立，互不干涉。在这种理论的逻辑下， 从根本上来说，民法典所具有的政治中立性，来自于民法典所调整的对象，即市民社会中的 私人之间的生活关系，在本质上所具有的非政治性的特征。18但是，这种强调民法的政治中立性的理论解释模式，在欧洲国家的法学界，遭遇了具 有决定性意义的反驳。关于民法典能够与各种政体并存的说法，其实是过于简单地看待民法 典与民法的关系。虽然法国民法典在形式上从 1804 年以来从来没有被废止，一直保持其效 力，但这并不表明法国民法自 1804 年以来没有发生深刻的变化。事实上，法国民法典中的 条文，以及处于法国民法典之外的民法规范，一直因为社会生活的变化而处于持续的发展之 中。19仅仅因为法国民法典在外观上仍然维持了最初的形式，就认为法国民法也仍然维持 了最初的内容，显然是不

9、恰当的。德国民法典的情况同样如此。自 1900 年施行以来，它已 经先后多次被修订，在某些领域，例如家庭法，债法等领域，这种修订完全是脱胎换骨式的。 20既然实质意义上的民法，一直处于持续的发展之中，那么较为稳妥的态度应该是具体地 去分析，欧洲国家的民法发展，经历了哪些不同的历史阶段，并且探究推动其发展的深层根 源，而不是简单地把“民法典”这种民法规范存在的载体在形式上的延续当作民法实质内容 一成不变的证据。21退一步说，即使民法典的某些条文的字面表述，自其制定以来就一直 维持不变，但法律适用中对其内涵的解读，已经因为时代的变迁，而发生了重大变化，那么 也不能仅仅因为法律的文本没有变化，就认为法律没有发生变化。毕竟，法律的实质在于它 如何被理解以及如何被实施。22关于民法的政治中立性理论，最大的问题在于，它把一个国家的法律体制人为地割裂 为两个不相关的部分。任何国家的法律体制从来都是一个有机的整体，私法相对于公法，民 法相对于宪法，虽然各自都具有一些特质，但这并不影响它们共同参与一个法秩序的建构， 并因此分享着一些共同的价值判断。23既然私法也是法秩序的有机组成部分之一，也要参优宝盒优宝盒 http:/http:/与实现法律体制整体所要实现的任务，那么私法在解决自己的问题的时候，也必然要立足于 共同体认为具有约束力的政治性的价值判断。24所以，从根本上来看，所谓的政治上“中 立”的私法体制其实是不存在的。既然民法不可能脱离于法律体系的整体而孤立地存在，那 么究竟应该如何理解呈现在历史之中的，民法与宪法泾渭分明的二元格局：它是一种真实的 存在，还是一种理论模式建构出来的虚假的图像？我们应该如何理解 19 世纪欧洲国家的法 律体制中的民法与宪法的关系？三、民法典的“宪法性”地位：立足于 19 世纪中后期欧洲语境的分析要说明欧洲国家私法秩序生成阶段的民法与宪法的关系，首先必须阐明一个重要的论 说前提：“宪法”

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