论最密切联系原则
11页1、华北科技学院毕业设计(论文)第 1 页 共 12 页国际私法即是解决涉外民商事法律冲突的法。涉外民商事法律冲突的解决办法,除了有关国家间通过双边或多边国际条约方式制定统一的实体法,以直接规定涉外民商事关系当事人的权利义务关系,从而避免或消除法律冲突外;还有另一种主要的解决办法是通过制定国内或国际的冲突规范,来确定各种不同性质的涉外民商事法律关系应适用何国法律,从而解决涉外民商事法律冲突 1。因此,法律的选择成了人们关注的焦点。而诞生于 20 世纪 60 年代的最密切联系原则,由于其在法律适用上的灵活性、准确性,为许多国家所接受。最密切联系原则,又被称为“最真实联系原则” 、 “最强联系原则” ,是指在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时,全面权衡法律关系的有关连结因素,通过质和量的分析,找出与该法律关系或有关当事人最直接、最本质和最真实的联系的法律并加以适用的原则。其有如下几点特征:第一,它是根据具体的案件事实去灵活寻找最适当的准据法,改变了传统冲突法中连结因素的单一性,使得处理案件更为科学;第二,它的重心在于对具体案件的综合分析来寻找最密切联系地的法律,较之以往更为灵活;第三,它
2、主张由法官根据具体的情况自由裁量选择法律予以适用,赋予法官更广泛的自由裁量权。中国的国际私法立法很早的时候就接受了最密切联系原则。1985 年的涉外经济合同法(现已废止)第五条,首次将这一原则引入了涉外经济合同领域,其后 1986 年的民法通则 ,1988 年 4 月最高人民法院的关于贯彻执行若干问题的意见也将这一原则应用于解决国籍、住所、营业地的积极冲突以及确定多法域国家的准据法上。目前,世界各国都在大力发展本国经济以增强综合国力,跨国民商事往来也日亦增多繁复,作为涉外民商事法律关系调节器的国际私法应当在立法上作出相应的反映。2010 年通过的中华人民共和国涉外民事关系法律适用法明确规定了使用最密切联系原则的法律情形,即:“本法或者其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定的,适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律” 。最密切联系原则作为我国整个国际私法的基本原则,应在民商法领域得到广泛的应用。但是,我国对最密切联系原则的适用范围还比较狭窄,同时,立法者总会不可避免地出现疏漏。文中旨在综合分析这种法律选择的优点和劣势,对中国立法和司法如何适用最密切联系原则问题,提出自己的建议。1 最密
3、切联系原则的历史演进最密切联系原则是 20 世纪 60 年代以来冲突法领域内的又一重要理论,在晚近的国际私法立法中占有重要地位,反映了现代国际私法的发展趋势。在传统国际私法理论和美国的冲突法革命两种不同的方法中,最密切联系原则具有独特的作用和地位。最密切联系原则意味着涉外法律关系应由与该法律关系有最密切联系的国家的法律支配。由于许多学者认为传统冲突法过于“机械” 、 “僵化” ,不能适应实际生活中复杂多变的情况,带有盲目性,很难保障具体案件判决结果的妥当性。因此,对传统僵固、呆板的冲突规范进行“软化处理” ,是当代冲突法立法的潮流和趋势,最密切联系原则正是在扬弃传统冲突法的基础上确立并发展起来的。践渊源1韩德培编:国际私法新记 ,武汉大学出版社 1997 年版,第 100 页。论最密切联系原则第 2 页 共 12 页最密切联系原则于 1954 年美国纽约州法院在审理奥汀诉奥汀案(. 得到最初的表述,该案的基本案情为:一对英国夫妇于 1917 在英国结婚,1931 年,丈夫抛弃妻子儿女只身前往美国,随后在墨西哥取得离婚判决,并与另一女子结婚。1933 年,妻子来到纽约,与丈夫达成别居协议
4、,约定丈夫每月给妻子 50 英镑以维持妻子与子女的生活,妻子则不许在别居及丈夫离婚与再婚问题上起诉。妻子回国,丈夫并未支付生活费。1934 年,妻子在英国法院提起别居之诉,理由是丈夫与她人通奸。1938 年,英国法院裁决丈夫应支付生活费。丈夫不履行裁决。妻子到纽约州地方法院提起诉讼,要求丈夫按 1933 年协议支付生活费。丈夫主张妻子 1934 年在英国的起诉已使 1933 年的协议失效。纽约州法院依纽约州法律判丈夫胜诉。妻子不服判决,上诉到纽约州上诉法院。法官富尔德审理后认为:选择适用于涉外契约关系法律本质上是一件很困难的事,过去一般是对契约的成立、解释和效力适用缔约地法,而履行则适用履行地法。许多判决视此原则为结论性的,但也有主张考虑当事人意图的;还有主张依“重力中心说”或“最密切联系说”来选择法律的。依最后这种观点,当事人的意图、缔约地、履行地等都不必考虑,而只需找出那个有最密切联系的法律。这一方法的意义是显而易见的,因为它让与案件有重大利益的法律享有绝对的控制权。依本案的各种因素看,只能认为英国与案件有着最密切的联系当事人是英国人并与英国发生长期的联系,结果推翻了原判决,而改依
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