论最密切联系原则

华北科技学院毕业设计（论文）第 1 页 共 12 页国际私法即是解决涉外民商事法律冲突的法。涉外民商事法律冲突的解决办法，除了有关国家间通过双边或多边国际条约方式制定统一的实体法，以直接规定涉外民商事关系当事人的权利义务关系，从而避免或消除法律冲突外；还有另一种主要的解决办法是通过制定国内或国际的冲突规范，来确定各种不同性质的涉外民商事法律关系应适用何国法律，从而解决涉外民商事法律冲突 1。因此，法律的选择成了人们关注的焦点。而诞生于 20 世纪 60 年代的最密切联系原则，由于其在法律适用上的灵活性、准确性，为许多国家所接受。最密切联系原则，又被称为“最真实联系原则” 、 “最强联系原则” ，是指在处理某一涉外民事法律关系或涉外民事案件时，全面权衡法律关系的有关连结因素，通过质和量的分析，找出与该法律关系或有关当事人最直接、最本质和最真实的联系的法律并加以适用的原则。其有如下几点特征：第一，它是根据具体的案件事实去灵活寻找最适当的准据法，改变了传统冲突法中连结因素的单一性，使得处理案件更为科学；第二，它的重心在于对具体案件的综合分析来寻找最密切联系地的法律，较之以往更为灵活；第三，它主张由法官根据具体的情况自由裁量选择法律予以适用，赋予法官更广泛的自由裁量权。中国的国际私法立法很早的时候就接受了最密切联系原则。1985 年的涉外经济合同法(现已废止)第五条，首次将这一原则引入了涉外经济合同领域，其后 1986 年的民法通则 ，1988 年 4 月最高人民法院的关于贯彻执行若干问题的意见也将这一原则应用于解决国籍、住所、营业地的积极冲突以及确定多法域国家的准据法上。目前，世界各国都在大力发展本国经济以增强综合国力，跨国民商事往来也日亦增多繁复，作为涉外民商事法律关系调节器的国际私法应当在立法上作出相应的反映。2010 年通过的中华人民共和国涉外民事关系法律适用法明确规定了使用最密切联系原则的法律情形，即：“本法或者其他法律对涉外民事关系的法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律” 。最密切联系原则作为我国整个国际私法的基本原则，应在民商法领域得到广泛的应用。但是，我国对最密切联系原则的适用范围还比较狭窄，同时，立法者总会不可避免地出现疏漏。文中旨在综合分析这种法律选择的优点和劣势，对中国立法和司法如何适用最密切联系原则问题，提出自己的建议。1 最密切联系原则的历史演进最密切联系原则是 20 世纪 60 年代以来冲突法领域内的又一重要理论，在晚近的国际私法立法中占有重要地位，反映了现代国际私法的发展趋势。在传统国际私法理论和美国的冲突法革命两种不同的方法中，最密切联系原则具有独特的作用和地位。最密切联系原则意味着涉外法律关系应由与该法律关系有最密切联系的国家的法律支配。由于许多学者认为传统冲突法过于“机械” 、 “僵化” ，不能适应实际生活中复杂多变的情况，带有盲目性，很难保障具体案件判决结果的妥当性。因此，对传统僵固、呆板的冲突规范进行“软化处理” ，是当代冲突法立法的潮流和趋势，最密切联系原则正是在扬弃传统冲突法的基础上确立并发展起来的。践渊源1韩德培编：国际私法新记 ，武汉大学出版社 1997 年版，第 100 页。论最密切联系原则第 2 页 共 12 页最密切联系原则于 1954 年美国纽约州法院在审理奥汀诉奥汀案(. 得到最初的表述，该案的基本案情为：一对英国夫妇于 1917 在英国结婚，1931 年，丈夫抛弃妻子儿女只身前往美国，随后在墨西哥取得离婚判决，并与另一女子结婚。1933 年，妻子来到纽约，与丈夫达成别居协议，约定丈夫每月给妻子 50 英镑以维持妻子与子女的生活，妻子则不许在别居及丈夫离婚与再婚问题上起诉。妻子回国，丈夫并未支付生活费。1934 年，妻子在英国法院提起别居之诉，理由是丈夫与她人通奸。1938 年，英国法院裁决丈夫应支付生活费。丈夫不履行裁决。妻子到纽约州地方法院提起诉讼，要求丈夫按 1933 年协议支付生活费。丈夫主张妻子 1934 年在英国的起诉已使 1933 年的协议失效。纽约州法院依纽约州法律判丈夫胜诉。妻子不服判决，上诉到纽约州上诉法院。法官富尔德审理后认为：选择适用于涉外契约关系法律本质上是一件很困难的事，过去一般是对契约的成立、解释和效力适用缔约地法，而履行则适用履行地法。许多判决视此原则为结论性的，但也有主张考虑当事人意图的；还有主张依“重力中心说”或“最密切联系说”来选择法律的。依最后这种观点，当事人的意图、缔约地、履行地等都不必考虑，而只需找出那个有最密切联系的法律。这一方法的意义是显而易见的，因为它让与案件有重大利益的法律享有绝对的控制权。依本案的各种因素看，只能认为英国与案件有着最密切的联系当事人是英国人并与英国发生长期的联系，结果推翻了原判决，而改依英国法律判决妻子胜诉。法官富尔德在审理该案时提出“重力中心” 、 “联系聚集地”的概念，法官们认为不应机械地按传统的冲突规范来适用法律，而应积极找出法律关系本身的重力中心地或联系聚集地，并适用这个地方的法律，不过他并没有在该案中他并没有明确提出“最密切联系原则” 。在贝科克诉杰克逊上诉案(，富尔德则发展了上述思想，明确指出，准据法应当是在解决某个特定问题时具有最大利益的那个州的法律，提出了最密切联系说。论渊源最密切联系原则的起源最早可以追溯到萨维尼的“法律关系本座说” ，该学说认为每一种法律关系，根据其自身的性质，都有与之适应 “本座” ，而”本座”就是法律关系与某一法域的联系所在，该法律关系应受“本座”地法支配。其所使用的“本座”一词，在含义上相当接近于当代冲突法中的“最密切联系地”一词。作为冲突法的指导原则，最密切联系原则和法律关系本座理论具有相同或相似的含义，最密切联系原则实质上是萨氏法律关系本座理论的再现。但是法律律关系本座理论的僵硬与盲目正是最密切联系原则所反对的，最密切联系原则所表现出来的一般是一种具有弹性的或者说是具有灵活性的冲突规范，从而减少传统的冲突规范的僵硬性和机械性。因此，最密切联系原则不是对“法律关系本座说”的简单承袭，而是对它的扬弃。最密切联系原则积极地赋予法官或仲裁员以自由裁量权，由他通过对具体案件情况的综合分析去决定法律的选择。密切联系原则的正式确立及评价里斯 1正是在研究和评论上述案例以后，创立了“最密切联系原则” ，并以此为指华北科技学院毕业设计（论文）第 3 页 共 12 页导，在 1971 年编篡了美国第二次冲突法重述 。 第二次冲突法重述中使用了“最重大联系”的概念，使这一原则有了确切的表述。里斯认为，在选择某一法律关系的准据法时，应从质和量这两个角度对与该法律关系有关的各种主客观因素进行权衡，寻找法律关系的“重力中心地” ，该中心所属的法律即为法律关系所应适用的准据法，该学说主要适用于合同之债和侵权行为之债。里斯贯穿于第二次冲突法重述始终的“最密切联系原则” ，使其摆脱第一次冲突法重述机械地着眼于某一单一连结点选择合同准据法的传统方法，增强了判决结果的确定性、预见性和一致性 1。最密切联系原则对传统国际私法并未采取完全否定的态度，而是对其进行了批判和扬弃，它在吸收了“法律关系本座说”的合理因素的同时，指出了这个学说的缺陷，“本座”只有一个，应该具体问题具体分析。最密切联系原则不象“本座说”那样希望人们接受其结论，相反，它本身并没有结论，而只是试图告诉人们走到目的地的途径。这种合理的改良主张是为那些习惯于历史渐进沿革的人们所乐于接受的。同时，这一学说又借鉴了“政府利益分析说”等学说的内容，从一定程度上反映了美国现、当代国际私法理论各派的学说，凝聚了它们的总体力量。显而易见，最密切联系原则是在“法律关系本座说”基础上发展起来的，但它不是简单地照搬照抄，而是在批判的基础上吸收其精华，它们之间反映了一种否定之否定的辩证发展。因此，最密切联系原则是国际私法传统法律选择方法与现代法律选择方法的融合与折衷，是国际私法发展史上的重大进步。该原则具有极强的生命力，目前已为世界许多国家的立法所效仿，在司法实践中也得到了运用，呈现出勃兴之势。2 最密切联系原则的适用方法最密切联系原则与其他连结因素的法律适用规范是不同的，它作为法律适用规范是非常特殊的。作为连结点的最密切联系是抽象的，而不是具体的，带有不确定性。如何确定最密切联系地，各国法律背景不同，认定的方法和标准也不同，现在主要有两种不同的方法，英美法系国家使用“灵活性方法” ，大陆法系国家则使用“特征性履行”规则来认定。美法系国家的灵活性方法英美法系国家在依照最密切联系原则选择国际合同适用的法律时，采用的是一种高度灵活的方法，即法官在审理涉外合同案件时，有权依案件的具体情况，考虑各种综合因素，最后选择适用与案件有最密切联系的国的法律，进行客观的裁量。英美法系的灵活性方法的核心是自由裁量权，它的优势在于：法官可以依据不同案件的不同情况，去选择最密切联系国家的法律，客观的分析解决案件，这有助于保证法律适用结果的合理性。但是，任何事物都是一分为二的。其缺陷在于：不同的法官，由于其不同的思维，即使在面对同一案件，也可能选择不同国家的法律，所以，1里斯(美国国际私法学家，哥伦比亚大学法学院教授。他主持编纂了美国第二次冲突法重述 ，抛弃了作为第一次冲突法重述理论根据的“既得权说” ，正是在该重述中他正式采纳了最密切联系说，使该理论在世界范围内广泛流行，反映了各国国际私法理论和立法的新趋势。1由于该原则给予法官相当大的自由裁量权，作为对该自由裁量权的限制， 第二次冲突法重述列举了运用该原则时应当考虑的七项因素。论最密切联系原则第 4 页 共 12 页难以充分保证法律适用结果的准确性。通过这种法律适用方法的优劣分析，对法官的自由裁量权加以限制显得尤为重要。第一，在处理涉外合同案件时，运用最密切联系原则要以现行法律规定为主，以法官的自由裁量权为辅。将依最密切联系原则制定的法律选择规则作为首要和普遍适用的规则，以法官的自由裁量以作为辅助的手段，在例外或非常情况下补充现行规则的不足，所选择的法律必须是较现行规则所指定的法律与法律关系联系更密切；第二，要充分尊重当事人的意见。当事人对法律选择的效力，优于法官的选择。一方面是因为大多数情况下当事人对法律的选择是基于其对自身案件和现行法律的了解，并认为其选择的与合同有充分的联系，另一方面，则是优于国际私法的性质决定了意思自治，绝不允许法官的自由裁量权凌驾到当事人的意志之上。陆法系国家的特征性履行为大陆法系国家所普遍接受的用来判定最密切联系地的一种法律选择方法则是特征性履行（论，即法院根据合同的性质，以合同当事人中的哪方履行最能体现合同的特性来决定合同的法律适用，最密切联系视为存在于应当履行特征性给付的一方当事人的惯常居所地国家或营业所所在地国家。大陆法系国家认为，特征履行方法是最密切联系原则在合同领域的具体化。它的好处在于，与最密切联系原则相结合，克服了最密切联系原则的空泛性，使合同准据法的确定具有了确定性和可预见性。但是，该方法作为确定案件最密切联系地的一种客观依据，并按照这一客观依据强制地为不同种类的合同规定一个冲突规范，这样做虽然有助于确保一般法律适用结果的确定性和有效性，其劣势在于，对于处理个案的公正性却不能保证，也无法体现对当事人意思自治的尊重。关于特征性履行法，在我国国际私法立法中的规定是：合同适用当事人选择的法律，法律另有规定的除外。如果合同当事人未选择合同所适用的法律，那么适用与合同有最密切联系的国家的法律。大多数情况下按照这一做法能够比较合理地确定与合同有最密切联系的法律，明确简单，操作方便。比如对特征性履行的场所的确定，按照大多国家的立法与实践来看，主要是以特征性履行方的住所或者惯常居所所在地或者特征性履行