第一章劳动法与社会保障法

1、,劳动法与社会保障法,毕业生见习期要签劳动合同吗,见习期需要签订劳动合同吗？这是当下就业人员特别是应届大学毕业生普遍关心的问题。 先让我们了解一个案例：去年7月份之前，宋某还是某大学的在校学生时，被我市某企业看中并聘用，口头规定见习期一年，从2008年3月起到2009年3月止。,2008年7月，宋某顺利拿到了大学本科毕业证，于是要求企业提高工资待遇。当宋某的加薪要求遭到公司拒绝后，他一改以往积极的工作态度，对公司交付的工作任务推委，给公司造成一定影响。公司核实后，决定与宋某解除劳动关系。于是，宋某要求公司向其支付从入职之日到离职之日期间未签订书面劳动合同的双倍工资。对此，该公司对刘某的要求感到十分困惑。,见习期内需要签订劳动合同吗？如果需要签订合同，合同应该从何时签起呢？见习期是对应届高校毕业生进行业务适应及考核的一种制度，自上世纪50年代起我国以行政规章的形式开始实行见习期制度。随着时间的推移和市场经济的发展，虽然国家并没有明文废止见习期制度，但高校毕业生由国家分配工作的制度已经基本消亡，由计划经济的 “指令分配”变为市场经济的“供需见面及双向选择”。高校毕业生与企业通过市场招聘等双

2、向选择建立的劳动关系，受现行劳动法律法规和保障政策的调整，用人单位无法以见习期制度为由免除法定义务和责任。,从2008年1月1日起，凡是中国境内的企业与劳动者建立劳动关系，都应当按照 劳动合同法的规定，自用工之日起一个月内订立书面的劳动合同。 本案中该公司应当按照法律规定在法定期限内与宋某签订书面劳动合同。但是，宋某在取得毕业证前，属于在校学生，不是广义劳动法中合法的劳动者主体，其为该公司提供劳动，双方形成的是劳务关系而不是劳动关系。,对劳务关系的建立形式我国目前尚无明确的法律规定，所以在此期间公司与宋某可以不签订书面合同。宋某取得毕业证后，即具备了劳动者的主体资格，公司与宋某之间的关系由 “劳务关系”转变为 “劳动关系”。公司应当自双方具备劳动关系条件之日起一个月内与刘某签订书面劳动合同。否则，按照 劳动合同法的规定，公司将可能承担不订立书面劳动合同而向劳动者支付双倍工资的法律责任。,拓展阅读：劳动关系与劳务关系的区别,劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位

3、的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。在实际生活中，用人单位没有与劳动者签订劳动合同的现象相当普遍，但只要双方实际履行了上述权利义务，即形成事实上的劳动关系。事实上的劳动关系与劳动关系相比，仅仅是欠缺了书面合同这一形式要件，但并不影响劳动关系的成立。,劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。 劳动关系和劳务关系主要有以下区别： 1、两者产生的依据不同。劳动关系是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系；劳务关系产生的依据是双方的约定。如果双方不存在协商订立契约的意思表示、没有书面协议，也不存在口头约定，而是根据章程的规定而产生的一种用人单位和劳动者之间的具有整分合一性质的权利义务关系，一般应当认为是劳动关系而不是劳务关系。,2、适用的法律不同。劳务关系主要由民法、合同法、经济法调整，而劳动关系则由劳动法和劳动合同法规范调整。 3、主体资格不同。劳动关系的主体只能一方是法人或组织，即用人单位，另一方则必须是劳动者个人，劳动关系的主体不能同时都是自然人，

4、也不能同时都是法人或组织；劳务关系的主体双方当事人可以同时都是法人、组织、公民，也可以是公民与法人、组织。,4、主体性质及其关系不同。劳动关系的双方主体间不仅存在着财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度（如考勤、考核等）等，成为用人单位的内部职工。但劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。,5、是以谁的名义实施工作以及由谁承担责任不同。事实劳动关系是劳动者以用人单位的名义进行工作，劳动者属于用人单位的职员，其提供劳动的行为属于职务行为，构成用人单位整体行为的一部分，由用人单位承担法律责任，与劳动者本人没有关系；劳务关系是提供劳务的一方以本人的名义从事劳务活动，独立承担法律责任。如果在提供劳务过程中纯粹是由于自身的过错给第三人的人身或财产造成损害的，该损害与雇主无关。,6、合同内容受国家干预程度不同。劳动合

5、同的条款及内容，国家常以强制性法律规范来规定。如劳动合同的解除，除双方当事人协商一致外，用人单位解除劳动合同必须符合劳动法规定的条件等。劳务合同受国家干预程度低，在合同内容的约定上主要取决于双方当事人的意思自治，除违反国家法律、法规的强制性规定外，由双方当事人自由协商确定。,7、内部规章制度的约束力不同。劳动合同是一种特殊的雇佣契约或者说从属的雇佣契约。企业对职工遵守内部规章制度的情况有进行奖惩的单方权力。用人单位经职工大会或者职工代表大会通过的规章制度，或未设职工代表大会的用人单位经股东大会、董事会等权力机构或依相应民主程序制定的规章制度，只要不违反国家法律、行政法规及政策规定，并尽到告知义务的，一旦发生劳动争议，这些规章制度将和劳动合同一起作为处理问题的依据。而劳务合同双方发生争议，只有劳务合同本身可以作为解决争议的依据，任何一方的内部规章制度不能成为双方权利义务的依据。,8、劳动力的支配权不同。在劳动关系中，劳动力的支配权，归掌握生产资料的用人单位行使，双方形成管理者与被管理者的隶属关系；在劳务关系中则由劳务提供方自行组织和指挥劳动过程。 9、参与经营管理的权利不同。作为劳动关系

6、中的职工，有权通过工会、职工大会、职工代表大会、监事会等途径参与企业的民主管理，就高级管理人员的任免、经营决策、职工奖惩、工资制度、生活福利、劳动保护和保险等事项行使批准、提议或发表意见等权力。但是，作为劳务合同关系中的劳务提供者，则不是企业的内部员工，不享有上述权力，无权干涉或者过问企业的生产经营。,10、作息时间的规定不同。 11、工具、设备等等物质的提供不同。 13、主体的待遇不同。劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等；而劳务关系中的自然人，一般只获得劳动报酬。 14、用人单位的义务不同。劳动合同的履行贯穿着国家的干预，为了保护劳动者，劳动法给用人单位强制性地规定了许多义务，如必须为劳动者交纳社会保险、用人单位支付劳动者的工资不得低于政府规定的当地最低工资标准等，这些必须履行的法定义务，不得协商变更。劳务合同的雇主一般没有上述义务，当然双方可以约定上述内容，也可以不存在上述内容。 15、报酬的性质和支付方式不同。,就业陷阱：大学毕业生需警惕,当前，正值2013年大学生毕业求职的高峰期。面对严峻的就业形势，刚刚走出象牙塔、踏上社会的大学毕业生们，就招聘广告、签订

7、劳动合同、洽谈就业岗位和工资福利待遇等，往往感到力不从心、眼花缭乱，而某些用人单位却乘机在这些环节设置陷阱，等候大学毕业生。,所涉就业协议书，一般由教育部门或各省、市、自治区就业主管部门统一制定，其依据是1989年原教育部颁布的高等学校毕业生分配制度改革方案和1997年原国家教委制定的普通高等学校毕业生就业工作暂行规定。它是明确大学毕业生、用人单位和学校在毕业生就业择业过程中权利和义务的书面协议。该协议的效力始于签订之日，终止于学生到用人单位报到之时。即仅限于对学生就业过程的约定，一旦报到，其使命就已完成。其关键在于，毕业生必须凭就业协议书，另行与用人单位签订劳动合同。毕业生只有另行与用人单位签订劳动合同，才能与用人单位确立劳动关系、明确双方依据劳动法和劳动合同法所产生的权利义务，并为劳动法和劳动合同法所约束。,【案例1】以见习期代替试用期,2009年1月5日，大学毕业后一直没有找到合适工作的赵菲等5名大学生，好不容易受聘于一家公司。签订劳动合同时，公司提出见习期一年，见习期内的工资比正式录用的工资下浮40，见习期满后自行恢复正式录用工资。赵菲等人鉴于工作难找，加之该工作比较适合自己，

8、只好答应。2009年12月1日，公司以“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”为由，根据劳动合同法第四十条之规定，提前三十日以书面形式通知赵菲等，将于2010年1月2日解除合同。赵菲等人并不明白，这实际上是公司故意用见习期代替试用期，目的在于变相延长试用期，以赚取更多的廉价劳动力。,【点评】,姑且不论公司的客观情况是否发生重大变化，仅就纠纷的发生而言，关键在于赵菲等人未能区分见习期与试用期，以致上当受骗。见习期是国家对新录用的大中专毕业生等，根据有关规定实行的至少年的考查期限；试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后，约定的考查期限。其区别在于：一是见习期的期限为年以上；试用期的期限则视情况而定，但最高不得超过个月。二是见习期是国家对新录用的大中专毕业生等转正之前执行的考核期限，试用期是用人单位和劳动者在劳动合同中自行约定的考核期限。三是见习期只约束劳动者，用人单位认为其在见习期内不合格，可以延长见习期或者将其辞退。试用期则能约束用人单位和劳动者，若用人单位认为劳动者不合格，可随时辞退；若劳动者不满意，也可以随时辞职。四是见习期是强制性的，劳动者必须经过见习期

9、才能转正；试用期不具有强制性，劳动者与用人单位可以自行协商设立与否及具体的试用时间。,【案例2】不预先公布“录用条件”,通过近一个多月的奔波，2009年8月10日，朱婷总算找到自己喜爱而且符合自己大学所学专业的工作。签订劳动合同时，公司提出期限三年，试用期六个月。虽然朱婷觉得试用期太长，且期间的月工资竟比正式工少了700元，但基于爱好和难于就业，还是答应了。转眼到了2010年2月，合同约定的试用期将满前，尽管朱婷自我感觉良好，同事也常常给予赞誉，但公司却表示对她的工作、生活表现“不是很满意”，故根据劳动法第二十五条规定的“在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同”，要朱婷走人。朱婷虽一再追问究竟具体因为什么，让公司“不是很满意”，但公司却一直没有明确答复。实际上，这仅仅是公司利用试用期，让朱婷廉价为其工作了半年。,【点评】,虽然劳动合同法规定，用人单位在试用期内可以解除与劳动者的劳动合同，但并非可以随心所欲，而是有着严格的规定，最根本的一点就是要有证据证明“劳动者不符合录用条件”。就此而言，首先，用人单位应当预先公布“录用条件”，以使用人单位和劳动者所共知。劳动者在法

10、律规范的范围内，也有权提出疑义。其次，用人单位还必须有证据证明劳动者不符合预先公布的录用条件，如劳动者有违规违纪违法行为、不能胜任该项工作等。本案中，姑且不论公司是否事先向朱婷公布过录用条件，但公司至少不能说明对朱婷为什么“不是很满意”，更不能提供证据证明“不符合录用条件”，故公司不得单方面解除劳动合同。劳动者遇到这种情况，可以向劳动争议仲裁机构申请仲裁，也可以向法院提起诉讼.,【案例3】拿霸王条款限制“跳槽”,2009年9月1日，大学毕业的康玲与一家公司签订了一份为期三年的劳动合同。签订合同时，公司表示将由康玲从事某一专业技术性工作，出于稳定公司人才，如康玲单方提前解除合同，必须付给公司10万元违约金。康玲鉴于工作难找，担心被别人抢去该职位，没有多想便答应了。2010年1月，已在深圳就业的大学同学，邀康玲加盟其所在的企业，而康玲通过了解、考察，也对该企业的前景及自己在该企业的用武之地非常看好，遂向公司递交了辞呈，明确表示将在一个月后离开公司。但公司要其交10万元违约金,否则不予转档。康玲经苦苦哀求，东拼西凑给公司6万元后，公司才算放了她一马。,【点评】,其实，合同虽有约定，但康玲仍不

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