试论刑事附带民事诉讼制度的废止——兼谈附带民事诉讼替换制度的设置

1、2 0 6程序公正与诉讼制度改革 2 0 试论刑事附带民事诉讼制度的废止 兼谈附带民事诉讼替换制度的设置 广东省深圳市宝安区人民法院熊向东 我国刑事诉讼法对附带民事诉讼只作了两条原则性规定，最高人民法院公 布的关于审理刑事案件的具体规定对附带民事诉讼虽然作了一些具体规 定，但仍存有许多缺憾。笔者认为附带民事诉讼欠缺存在的正当性理由，应予 废止。本文拟从附带民事诉讼制度与其他法律制度之冲突，在司法实务中存在 的问题及替换制度等三方面对之予以阐明，并藉此求教于同行。 一、附带民事诉讼与其他法律制度的冲突 ( 一) 在诉讼证明标准方面与刑事诉讼的冲突 我国现行的证据规则对刑事诉讼和民事诉讼的证明标准在要求上有很大的 不同，在刑事诉讼中，有罪判决的证明标准是“排除合理怀疑”，也即控方必 须使法官无任何合理怀疑地证明他的指控的案件事实，并且被告人享有反对自 我归罪权，这无疑增加了证明难度；而在民事诉讼中，原告的证明只要达到优 势证据的证明责任即可。具体而言，民事诉讼的证明标准可以表述为“优势 概率证明”，即在审查诉讼双方的证据真实性和证明力的基础上，评价双方证 明结果的概率，其中概率占优势者就是

2、证据确实充分。民事诉讼与刑事诉讼在 证明标准上具有鲜明差异，导致附带民事诉讼很难融合在刑事诉讼中。 ( 二) 附带民事诉讼导致诉讼结构失衡 附带民事诉讼制度的设置与刑事诉讼原理存在法理性冲突。附带民事诉讼 原告人在刑事诉讼中作为证据来源，与其作为附带民事诉讼原告人的角色是一 个不可忽视的矛盾。附带民事诉讼原告人在刑事诉讼中，既要作证又在场参与 全部刑事诉讼活动，听取被告人供述、证人证言和其他证据的举证，同时其作 我国2 0 0 1 年颁布的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 对此作了比较详细的规定 其第7 3 条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反证据，但都授有足够的依据否定对方证据的，人 民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力。并对 证明力较大的证据予以确认。根明显，这是关于高度盖然性的证明标准的规定。高度盖然性标准的适 用是因为在待证事实真伪不明而卫缺少进一步证据的情况下，认定盖然性高的事实发生较认定盖然 性低的事实发生更接近于事实。 二、刑事诉讼程序篇2 0 7 为附带民事诉讼的原告方又提出自己的民事赔偿诉求，这不但违背了证人不得

3、 旁听庭审，使诉讼的公正性受到损害；而且导致刑事诉讼结构失衡和诉讼结构 的紊乱，附带民事诉讼原告人作为诉讼当事人改变了控辩式的“三方组合”的 诉讼格局。检察官、法官无法不考察附带民事诉讼原告人从自己角度提出的非 规范性诉讼请求，使控辩双方的对抗演化为多方对抗，诉讼的有序性之实现增 加很多难度。另外，在证据质证方面，必然要增加诉讼时间，降低诉讼效率， 这不仅违背了程序法的基本价值取向，而且与国际上的普遍做法和发展态势有 别。 ( 三) 附带民事诉讼与民事实体法律相抵触 最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释 ( 以下简称解释) 第一条第二款规定：侵害他人人身权益造成严重后果的， 应当承担精神损害赔偿责任；同时，解释第六条又规定：“当事人在侵权诉 讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行 起诉赔偿的，人民法院不予受理”。而最高人民法院 2 0 0 0 4 7 号最高人民 法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定第一条第二款规定：“对于被害 人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理”。这 样，受害人既不能在刑事附带民事诉讼中

4、提出精神损害的诉求，在刑事附带民 事诉讼终结后，也不能另行提起民事诉讼请求赔偿精神损害。因而这样的程序 制度冲突，不但对受害人显失公平，牺牲了实体公正，与实现公正效率的司法 价值目标不符，而且也破坏了法律体系内在的一致性、协调性。 二、附带民事诉讼在司法适用中存在的问题 ( 一) 赔偿主体行使诉权带来的困惑 虽然最高人民法院关于执行( 刑事诉讼法) 若干问题的解释第8 6 条 明确规定刑事被害人请求赔偿的对象可以是刑事被告人以外的应当负赔偿责任 的单位和个人，但在审判实践中，涉及犯罪人以外的应当承担民事责任的其他 单位或共同侵害人的民事侵权事实，因与刑事案件无关，刑事审判程序没有给 予应有的关注。即使附带民事诉讼原告人对其提出请求，“有的法院对没有被 追究刑事责任的共同致害人判决不承担赔偿责任，有的法院让被害人向未被追 究民事责任的共同致害人另行提起民事诉讼”。特别是在共同犯罪中，如果 犯罪嫌疑人在逃，即使犯罪证据确凿，受害人也不能提起附带民事诉讼，在刑 事案件审结后，也不能对该在逃的犯罪嫌疑人独立提起民事诉讼。 黄德志： 刑事附带民事诉讼中存在问题的思考，中国人民大学复印资料( 诉讼

5、法学、司法制 度) ，1 9 9 9 年2 月2 6 日。 2 0 8程序公正与诉讼制度改革 ( 二) 民事诉讼规则很难适用于刑事附带民事案件的审理 实践中，大多数附带民事纠纷都存在争议。审理这类案件，不但要收集许 多与刑事诉讼无关，但对附带民事纠纷之解决又不可或缺的证据，还需适用民 事诉讼有关财产保全的规定，查封、扣押刑事被告人或其以外的单位、个人的 财产，所花费的人力、物力甚至比一般的民事案件要多，但以现有法院的刑事 法官之现状看，一方面是在人手本已相当紧张的情况下，又额外增大工作量； 更为重要的一方面是，我国现行的各级法院的刑事法庭均为专业型法庭，刑事 法官对刑事案件的定罪量刑得心应手，但大多数缺乏民事审判经验，对处理赔 偿问题普遍感到不适，如追究被告人的刑事责任与被告人和被害人在民事过错 划分的关系，民法和民事诉讼法的有关规定和司法解释的内容，尤其是随着社 会经济的高速发展，特殊侵权如环保、知识产权等方面的附带民事诉讼，对刑 事法官而言，完全是一门新学问，其有关举证责任及技术处理要求具有相关专 业背景，这使刑事法官对附带民事诉讼更缺乏兴趣。导致刑事法官对附带民事 诉讼，只是“附

6、带”审理，附带民事原告人能否得到赔偿，被告人赔多赔少， 并不给予相应的关心，这既不利于附带民事诉讼原告人实体权利的实现，也大 大挫伤了被害人提起附带民事诉讼请求的积极性，致使犯罪行为的损害赔偿不 再以附带民事诉讼方式或提出和加以解决。 ( 三) 刑事责任与民事责任混为一谈 在司法实践中，涉及附带民事诉讼的，被告人愿意赔偿与否，赔偿的态度 好否，及赔偿数额的多少，成为刑事法官在裁量对被告人的刑罚的一个重要情 节，有的甚至利用“吸收”的办法，以钱赎刑，以赔偿代替刑罚，这种做法已 成为公开的秘密，“打了不罚，罚了不打”的司法观念，导致附带民事诉讼中 的民事责任和刑事责任相互“吸收”。尽管这种司法现象在某种程度上有其一 定的合理性，但在我国现行的法律制度下，都不折不扣是一种“违法”。因为 其混淆了刑事责任与民事责任的区别，也对刑事法律的权威性产生负面影响。 ( 四) 判决后的执行问题突出 现在中国社会，犯罪人越来越趋于低龄化，许多犯罪人经济上并不独立， 无赔偿能力；再就是犯罪人大多数是农民，“上无片瓦，下无寸土”也许是夸 张，但其赔偿能力极小不容置疑。那么，按“罪责自负”这一刑事原则，法院 只

7、能强制执行被告人个人财产。对被告人无个人财产的情形，法院原则上是不 判，或者即使判决也裁定中止执行。即使被告人有财产可供执行，但在改革开 放的今天，随着人口的大量流动，异地犯罪或流窜犯罪大幅增加，这给附带民 事诉讼判决的执行增大难度，如涉及不动产，法院不可能直接将其判给原告； 如去异地执行，则耗费的司法资源可能远远超过执行标的本身价值。尽管法院 不是商业机构，不能以是否盈亏来决定是否去异地执行。但是，国家和地方财 二、刑事诉讼程序篇 2 0 9 政并不富裕，法院办案经费有限，也是不争的事实。另外，附带民事诉讼被告 方的心理也对执行产生很大影响，刑事被告人及其家属出于不管怎么样，都要 受刑事处分的想法，“破罐子破摔”，受害人能否凭判决得到实际的赔偿，确实 把握极小，这样，对于附带民事诉讼，或者不判，或者判决不执行，附带民事 原告方的赔偿诉求实际f 被虚置，这使受害群体产生不满情绪，对司法机关丧 失信心，也影响r 法院的公信力。 三、构建我国附带民事诉讼的替换制度 附带民事诉讼制度的设置，旨在与刑事诉讼合并审理，既保证刑事审判的 紧凑和集中，又兼顾附带审理民事诉讼，避免法院的裁判矛盾，提高

8、诉讼效 率。但由于与其他法律制度上的冲突和司法实践中存在的诸多问题，使附带民 事诉讼制度悬空，西方国家基于这种原因，对此制度基本上持否定态度。尤 其在我国，又长期受传统“重刑轻民”法律文化影响，片面强调刑事优先，内 在排斥附带民事诉讼程序，因而在“司法实践中，能够通过附带民事诉讼获得 赔偿的被害人极少”。权利的实现是当事人参与诉讼的首要目的。而我国现 行的刑事附带民事诉讼在保障国家利益和保障刑事被告人人权的同时，都不能 对受害人权利保障给予应有的关注和救济 。使受害人的个别救济淹没在国家 启动的惩治犯罪人的刑事诉讼中，这与立法本旨相悖。同时，也充分说明，我 国刑事附带民事诉讼离诉讼程序正当化尚有很大距离，其作为一项诉讼制度欠 缺足够的存在之正当性依据，基于上述理由，笔者认为刑事附带民事诉讼制度 应当废止。对于刑事被害人因犯罪人的罪行所遭受的损失，完全可以借鉴西方 国家成功的立法例，并结合我国的现实国情构建相关的救济制度。 1 对一般侵权构成犯罪的情况下，如在被告人有支付能力的情况下，其 犯轻罪而不愿赔偿被害人的损失，或者犯重罪，被害人只能单独提起民事诉讼 来达到获得赔偿的诉讼目的。对于

9、特殊侵权构成犯罪如医疗事故、产品责任、 附带民事诉讼制度较为完善，也得到很好落实的是法国。法国之所以对此项制度重视，源于其 对私权发展给予充分保障，以及对民法典至高无上的地位推崇。但是在英美法系，民事诉讼制度与刑 事诉讼完全分开，不允许在刑事诉讼中附带民事诉讼，犯罪行为的损害赔偿主要是由民事诉讼程序来 解决，并且必须在刑事诉讼终结后进行。大陆法系的日本受美国法影响，也完全摒弃附带民事诉讼制 度，转而吸纳了英美法系的做法( 详见陈光中主编：外国刑事程序比较研究，法律出版社1 9 8 8 年 版，第4 0 0 页) ，德国的刑事诉讼法虽然规定了附带民事诉讼，但基于各种原因，这种制度“仪仅停留 在纸上，现实中的制度与美国比较近，被害人请求因犯罪行为而造成的损失是在刑事诉讼结束后独立 的民事诉讼中进行的”( 详见孙洁冰主编：附带民事诉讼制度研究，重庆大学出版社1 9 9 0 年版第 8 4 页) 。 曾友祥：建立我国犯罪被害人补偿制度，载现代法学1 9 9 0 年第6 期。 宋英辉：刑事程序中被害人权利保障问题研究，载政法论坛1 9 9 7 年第1 期。 2 1 0程序公正与诉讼制度改革 一一 知识产权等特殊领域的赔偿案件，由于其适用严格过错责任或无过错责任等特 殊的民事归责原则，且对特殊侵权行为的赔偿请求，实行举证责任倒置，即由 被告来证明自己没有过错或损害后果由原告造成的，这类比较复杂的案件要求 审判的法官要有相关的知识背景，因此这类案件也只能通过单独的民事诉讼来 解决。 2 设置刑事和解制度 对于犯轻罪的犯罪人，如果其愿意赔偿，则可以通过设置刑事和解制度， 用这种救济方式来满足被害人要求赔偿的诉求。 刑事和解制度，又称加害人与被害人和解，是指在犯罪后，经由调停人、 使加害人和被害人直接相谈、协商解决纠纷冲突。刑事和解作为一种刑事理 论，发端于二十世纪中叶，系西方国家刑事思潮和法律价值观变化的产物。刑 事和解作为一种新的理念，对传统刑事法理论提出挑战，自然受到非议。但 是，其内在的价值意蕴不容忽视。其一，刑事和解兼顾了被害人和犯罪人利 益，通过刑事和解，不

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